Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2014/4322 K.2014/11580

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesi ile; davalı yöneticiliğe ait olan D. Mah.D. sitesi B-5 Blok altında bulunan ticarethanede, kaçak elektrik kullanıldığı tutanakla tespit edildiğinden; fatura borcunun tahsili için yapılan icra takibine haksız itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatı talep etmiştir.

Davalı vekili, haksız ve yersiz açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; "...davacıya gider avansı yönetmeliği gereğince belirlenen gider avansını yatırması için HMK. 120/2 ve 114/1-g bendi uyarınca iki hafta kesin süre verildiği, buna ilişkin ihtarın 25.02.2013 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve belirlenen iki haftalık süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı, tensip ara kararının 7.maddesinde ayrıca HMK. 119-1/2 maddesi gereği yerine getirilmediği anlaşıldığından; HMK.115/2.maddesi gereğince" dava şartı noksanlığından davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava dosyası tetkik edildiğinde; mahkemenin 21.02.2013 tarihli tensip tutanağının 4.maddesinde "Adalet Bakanlığı gider avansına göre 80,00 TL tebligat gideri, 69,00 TL tanık gideri, 245,80 TL keşif yolluğu, 250,00 TL bilirkişi ücreti, 50,00 TL maliyet olmak üzere toplam 694,80 TL avanstan peşin yatırılan 380,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 314,80 TL'nin HMK. 120.maddesi gereğince tamamlanması için tensibin tebliğinden itibaren davacıya 2 hafta kesin süre verilmesine, bu süre zarfında masrafını yatırmadığı takdirde davanın usulden red olacağının ihtarına" karar verilmiş; kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından ödeme yapılmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 114/g maddesine gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmüne; yine 324. maddesinde ise “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yeralmaktadır.

HMK.120.maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK.324.maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yeralmaması zorunludur.

Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı HMK'nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.

Diğer taraftan, 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde; ”1-Davacı yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.

2-Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.

3-Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.

4-Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır." hükmü getirilmiştir.

Yönetmeliğin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır.

Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50 TL nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir.

Tarifenin 6. maddesinde tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği açıklanmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3). Bu durumda; Yönetmeliğin 45.maddesinin 1. fıkrası ile 4. ve 5.fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324.maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880 ).

Somut olaya gelince; davacı vekili tarafından 29.11.2011 tarihinde iş bu davanın açıldığı, başvurma ve peşin harçla birlikte gider avansı olarak da 380 TL yatırıldığı, davanın ilk aşaması olan dava dilekçesinin davalı tarafa tebliğ edildiği ve eksik gider avansının (tanık, keşif yolluğu ve bilirkişi ücreti olarak) iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre verilmesine ilişkin tespit tutanağının hazırlanarak davacı tarafa tebliğ edildiği; ancak, davacı tarafça mahkemece belirlenen kesin süre içerisinde eksik gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava şartı ile delil ikamesi avansı ve gider avansının birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşturulan karar 6100 sayılı HMK'nun 114, 120 ve 324.madde hükümlerine aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.