Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2014/6685 K.2014/13013

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının işyeri adresinde müvekkili kurum elemanları tarafından yapılan incelemede, 5453684 tesisat nolu sayaçtan elektrik kullandığınının anlaşılması üzerine, 19/10/2011 tarihli tutanak ile davalının; "idareye kayıtsız, alt kapağı mühürsüz, sözleşmesiz" kaçak elektrik kullandığı şeklinde tutanak tanzim olunduğunu;

kullanılan kaçak tüketim bedeli ve buna bağlı cezalar hesaplanarak 22/10/2011 tarihli ve 3.278,11'lik kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirilerek davalıya tebliğ edildiğini, davalı tarafından ödenmeyen bu faturalar için, Bakırköy 14.İcra Müdürlüğünün 2011/10738 E. sayılı takip dosyası ile borçlu/davalı aleyhine icra takibi yapıldığını, gönderilen ödeme emrine davalının haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve takibin devamına alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanmasına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin "... Cad. ... Sk. No:42-50 Bağcılar" adresine taşındığını ve taşınır taşınmaz davacı ile elektrik sözleşmesi yapması için çalışana yetki verildiğini ancak vekalet verilen kişinin işi aksatması ve durumu şirkete bildirmemesi nedeniyle istemeyerek de olsa bir müddet sözleşmesiz elektrik kullanıldığını, ancak bu durum anlaşılır anlaşılmaz, derhal davacı ile abonelik işlemlerinin yapılarak 5453684 numaralı abone sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin imzalanmasından sonra davacı tarafından, davalı müvekkilin istemeden sözleşmesiz olarak

Kullanılan dönemi kapsayan; ilk okuma 04/05/2011, son okuma 15/12/2011 ödeme tarihi 26/12/2012 olan 3.059,70 TL bedelli elektrik faturasını tahakkuk ettirdiğini ve bu faturanın müvekkili tarafından ödendiğini, ödenen bu bedelin kaçak kullanım nedeniyle talep edilebilecek ek mükellefiyetlerle hesaplandığını, davacıya sözleşmesiz olarak kullanılan döneme ait hiçbir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine, davacının %20'den az olmamak kaydıyla icra tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, davalı vekili her ne kadar borcu ödediklerini iddia edip buna ilişkin fatura aslını dosyaya sunmuş ise de, fatura üzerinde yapılan incelemede söz konusu faturanın takibe konu fatura olmadığı anlaşıldığından davanın kabulü ile davalının Bakırköy 14.İcra Müdürlüğü'nün 2011/10738 esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 3.278,11 TL asıl alacak, 10,69 gecikme cezası ve 1,92 TL KDV olmak üzere toplam 3.290,72 TL yönünden iptaline;

takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına; asıl alacağın %20'si üzerinden hesap edilen 655,62 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

HMK 266.maddesine göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir

Somut olayda dosyadaki bilgi ve belgelerin tetkikinden; dava konusu yerde davacı idare elemanlarınca yapılan denetim neticesinde tanzim olunan 19.10.2011 tarihli tutanak ile "...idareye kaydı olmayan sayaçtan ceryan kullanmak kayıtsız, mühürsüz" tespit edildiği şirket koordinatörü Sevil Tüfekçi'nin "en kısa sürede abonelik işlemini yapacağız" şeklinde beyanda bulunduğu; bu tutanağa istinaden 01.07.2011-19.10.2011 tarihleri arası toplam 111 gün üzerinden kaçak hesabı yapılarak toplam 3.278,11 TL'lik fatura tahakkuk edildiği;

bilahare taraflar arasında 08.12.2011 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalandığı halde davacı tarafından 05.2011-15.12.2011 tarihlerini kapsayan toplam 3.059,70 TL'lik faturanın tanzim olunduğu ve davalı tarafından bu faturanın 06.01.2012 tarihinde ödendiği; yine davalı tarafından kaçak elektrik kullanım tarihlerinin abonelik sözleşmesi imzalandıktan sonra tanzim olunan fatura okuma tarihleri arasında kaldığını ve bu durum dikkate alınarak hesaplama yapılarak tanzim olunan faturanın taraflarınca ödendiği belirtilmek suretiyle itirazda bulunulduğu;

ancak mahkemece, davalının bu itirazının dikkate alınmadan, mesul olduğu kaçak elektrik bedeline gecikme zammı uygulanmak suretiyle hüküm tesis edildiği ve yine davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Eldeki davada hernekadar davacı tarafından gecikme zammı ve gecikme zammı KDV'si talep edilmiş ise de; kaçak kullanımda gecikme zammı olmaz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez.

Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Ne var ki, çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek ödenmeyen bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerekmektedir.

O halde mahkemece;

1)Dava dosyasının bilirkişiye yeniden tevdiyle, davalının abonelik sözleşme tarihi ve kaçak elektrik tüketim bedelini de 15.12.2011 tarihli fatura ile ödediğine dair itirazı dikkate alınmak suretiyle, davalının mesul olduğu kaçak elektrik bedelinin hesaplatılması,

2)Davacının gecikme zammı talebi, yasal faiz olarak değerlendirilip, takip tarihine kadar işlemiş yasal faiz oranının hesaplatılması,

3)Yine icra takibine konu alacak, kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığından alacağın varlığı ve miktarı, yargılama sonucunda toplanan deliller ile saptanmış olmakla, alacak likit kabul edilemeyeceğinden İİK.nun 67.maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığı, hususları nazarı dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.