Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/11102 K.2015/18837

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı-birleşen dosya davalısı vekili asıl dava dilekçesinde; taraflar arasındaki öğrenci yurduna ilişkin ortaklık sözleşmesi gereğince müvekkili tarafından davalıya sermaye payı olarak 65.000,00 TL verilerek % 30 oranında ortak olduğunu, aradan geçen süre içerisinde davalının ortaklık hususunu kabul etmediğini, hesap görülmesi ve sermaye şirketi kurularak ortaklığın tescili hususunda müvekkilini oyaladığını, davacının ortaklığının ve 65.000,00 TL ödemesinin belge ve davalının ikrarı ile sabit olduğunu, ortaklık payı, elde edilen gelir ve mahrum kalınacak gelir yönünden davalıya ihtar çektiklerini, davalının ödemede bulunmadığını,

İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2009/15394 sayılı takip dosyasıyla icra takibi başlattıklarını, davalının haksız bir şekilde itiraz ettiğini belirterek. 65.000,00 TL asıl alacak yönünden icra takibine yapılan itirazın iptaline, alacağın 14/07/2009 tarihinden itibaren reeskont faizi ile tahsiline ve % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı- birleşen dosya davacısı vekili asıl davaya ilişkin cevap dilekçesinde; icra takibindeki borcun sebebine ilişkin müvekkili tarafından imzalanmış belge olmadığını, takipte istenen bedelin sermaye payının iadesine ilişkin olması gerektiğini, davacıya her hangi bir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece verilen ilk hükümde; davanın kısmen kabulü ile 65.000,00 TL asıl alacağa ilişkin itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faizi uygulanmasına ve % 40 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verildiği, hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 19/9/2011 tarih ve 2011/5962 Esas- 2011/12753 Karar sayılı ilamıyla “davacının talebi adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsadığından,

öncelikle mahkemece adi ortaklığın konusunu oluşturan bir başka deyişle adi ortaklığa ait malların tespitinin yapılması gerektiği, bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılması, bu hususun belirlenmesinden sonra yönetici ortak olan davalıdan hesap istenerek BK.nun 538 ve devamı maddeleri uyarınca inceleme yapılması” gerekçesiyle hükmün bozulduğu belirlenmektedir.

Davalı- birleşen dosya davacısı vekili bozma ilamında sonra açtığı birleşen dava dilekçesinde; mahkemece ilk hükümde tahsiline karar verilen asıl alacak, icra inkar tazminatı, faiz, yargılama gideri ve vekalet ücretini davacı- birleşen dosya davalısına ödediğini, söz konusu ödemelerin haricen yapıldığını, takip konusu ilamın tahsilat tarihinden sonra bozulduğunu, ödenen bedelin hukuki dayanaktan yoksun kaldığını, bedelin iadesine yönelik başlatılan icra takibine haksız ve yersiz bir şekilde itiraz edildiğini belirterek; icra takibine itirazın iptaline, alacağın takip tarihinden reeskont faizi ile tahsiline ve % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 19/9/2011 tarih ve 2011/5962 Esas- 2011/12753 Karar sayılı bozma ilamı sonrasında mahkemece bozmaya uyulduğu, yargılama neticesinde, asıl dava yönünden adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi ile, davacıya ait ortaklık payı alacağı 148.998,00 TL'nin 17/09/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline, davalının 129.242,43 TL ödemesinin icra safhasında icra müdürlüğünce değerlendirilmesine, birleşen davanın ise reddine karar verildiği görülmektedir.

Mahkemece verilen ikinci hükmünde taraflarca temyiz edildiği, temyiz incelemesi neticesinde.

Dairemizin 03/07/2014 tarih ve 2014/3214 Esas- 2014/10990 Karar sayılı ilamıyla “Davacı vekili tarafından 65.000 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptalinin talep edilmesine rağmen mahkemece, HUMK.nun 74.maddesinde (HMK.nun 26.maddesinde) düzenlenen taleple bağlılık kuralına aykırı şekilde hüküm tesis edilmek suretiyle; davacıya ait ortaklık payı alacağı 148.998,00 TL'nin 17/09/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davacıdan alınıp davalıya verilmesine şeklinde hüküm tesis edilmesi doğru görülmediği gerekçesiyle bozma konusu yapılarak ilgi yargılama dosyası yerel mahkemeye iade edilmiştir.

Söz konusu bozma ilamı üzerine, dosyanın gönderildiği yerel mahkemece; bozma ilamına uyulması yönünde karar alınmış, yargılama neticesinde; asıl davanın kabulü adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile davalı borçlunun İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2009/15394 sayılı takip dosyasına karşı yaptığı itirazının iptaline takibin 65.000,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren artan ve eksilen oranlarda ticari reeskont faizi uygulanmasına, hüküm altına alınan alacak miktarı üzerinden %40 oranında hesaplanan 26.000,00-TL. icra inkar tazminatının da ayrıca davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

davacının fazlaya dair haklarının saklı tutulmasına, birleşen dava yönünden davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı- birleşen dosya davalısı vekilinin tüm, davalı- birleşen dosya davacısı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, asıl dava yönünden adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi kapsamında açılan icra takibine vaki itirazın iptali davasında, dava konusu alacağın likit (belirlenebilir) olmadığı ve tasfiyeye ilişkin yargılamayı gerektirdiği dikkate alınarak icra inkar tazminatına karar verilmemesi gerekirken, mahkemece;