Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/13520 K.2015/17434

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dava dilekçesinde.

27 - 29 Kasım tarihinde müvekkili şirket adına kayıtlı sabit IP adresinden sisteme girilerek müvekkili şirket adına kayıtlı [TELEFON]-[TELEFON]- [TELEFON]- [TELEFON]- [TELEFON]- [TELEFON]- [TELEFON] no'lu telefon hatları üzerinden izinsiz olarak yurt dışı numaralarla görüşmeler yapılarak müvekkili şirketin 13.427,11-TL zarara uğratıldığını, bu rakamın müvekkili şirketin aylık telefon görüşmesinin 15 katı olduğunu, 29/11/2010 Pazartesi günü Türk Telekomünikasyon A.Ş.

Kadıköy Şube Müdürlüğü'nden müvekkili aranarak şirket hatlarından çok yüksek miktarda arama yapıldığına dair uyarı yapıldığını, bunun üzerine yapılan araştırmada 27-29 Kasım tarihleri arasında toplam 585 adet yurt dışı arama gerçekleştirildiğini, toplamda 388927 saniye yaklaşık 108 saat görüşme yapıldığı tespit edildiğini, 1 no'lu davalının sistemi otomatik olarak kontrol altında tutup aşırı kontör atışını çok kısa sürede fark edip müvekkili şirkete haber verse yada yurt dışı telefon konuşmasını kapatsaydı zararın bu kadar büyümeyeceğini,

2 no'lu davalının da sattığı santrali güvenli kullanıma olanak verecek şekilde teknolojik korumaya almış olsaydı yine bu suça konu görüşmelerin yapılmayacağını, müvekkilinin böyle bir külfetle karşılaşmayacağını belirterek, davanın kabulü ile oluşan zararının davalılar tarafından tazminini talep ve dava etmiştir .

Davalı V. İletişim Hiz. San. ve Tic. A.Ş. cevap dilekçesinde; sözkonusu zararın davacının kendi kusurundan ileri geldiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Türk Telekomünikasyon A.Ş. vekili cevap dilekçesinde. Abonelik Sözleşmelerinin imza yerinin İstanbul II. Bölge Müdürlüğü ve adresinin Acıbadem olduğunu, (Üsküdar İlçesi sınırları içinde), davanın yetkili Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemelerinde açılması gerektiğini, beyanla yetki itirazında bulunmuş;

ilaveten, aşırı kontör artışı takibinin manuel olarak değil sistemde otomatik olarak kayda girdiğini, 29/11/2010 Pazartesi günü şirket yetkilisi tarafından davacı şirket yetkililerine telefon açılarak gerekli bilgilendirme yapıldığını, oluşan yüksek kontör miktarına tekabül eden ücretin şirkete ödenmesi talep edildiğini, aynı gün öğleden sonra davacı şirket yetkilisinin, Kadıköy Telekom Müdürlüğü'ne müracaat ederek oluşan yüksek kontör miktarına tekabül eden ücretin bir kısmı için 2.500-TL avans ödemesi yapıldığını,

bu kısmi ödemenin yapılmasının telefon hizmetinin davacı tarafından kullanıldığı ve borcun kabul edildiği anlamına geldiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; teknik bilgi gerektiren konuda yargılama sürecinde alınan ek ve kök bilirkişi raporları hilafına davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiş tir.

04/06/2012 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; bilirkişiler, tacir olan davacının dava konusu olan risklere karşı kendini tam güvenceye aldığına dair verinin görülmediği, takdir mahkemeye ait olmak üzere bu durumda B.K. 98/2 hükmünün yollaması ile B.K. 43 ve 44.hükmü kapsamında davacının giderilmesini istediği toplam zararın % 25 'ine katlanması gerektiği kalan zararın davalılarca karşılanması gerektiği yönünde rapor vermişlerdir.

Tarafların rapora itirazı sonucu alınan üçlü ek bilirkişi raporunda; sözkonusu zararın oluşumunda davacının % 55 kusurlu olduğu; Türk Telekom 'un % 35; Votel İletişim 'in kusurunun % 10 olduğu rapor edilmiştir.

HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281.maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.

Somut olayda; uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.

Temyiz istemine konu iş bu yargılama dosyasında bilirkişilerce incelenmesi gereken Workcube – Eiş sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş ile Türk Telekomünikasyon A.Ş arasındaki Telefon Aboneliği Sözleşmesinin 4,5, ve 6 sayfalarının dosya içerisinde bulunmadığı, telefon aboneliği sözleşmesi ekinde bulunan belgelerden abonelik sözleşmesi yapılırken telefonun uluslararası dolaşıma ve 900'lü hatlara erişim noktasında davacının onay vermediği anlaşılmıştır .

Hal böyle olunca, mahkemece; ilk olarak Workcube – Eiş sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş ile Türk Telekomünikasyon A.Ş arasındaki Telefon Aboneliği Sözleşmesinin 4,5, ve 6 sayfalarının dosya içerisine celbiyle dava konusu uyuşmazlık hakkında, içinde Bilişim ve Telekomünikasyon alanında uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden, Workcube – Eiş sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş ile Türk Telekomünikasyon A.Ş arasındaki Telefon Aboneliği Sözleşmesinin tamamı ve ekleri incelenmek suretiyle,

abonelik sözleşmesi devamında telefonun uluslararası dolaşıma ve 900'lü hatlara erişim noktasında davacının onay verip vermediği hususda değerlendirilmek suretiyle somut uyuşmazlık hakkında taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, teknik bilgi gerektiren konuda dosya içeriğinde mevcut eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporlarından da ayrılarak davanın tümden reddi yönünde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.