Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/14329 K.2016/9084

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde;davacının emekli polis memuru olduğunu, davalı ile dava dışı ...in müşterek çalıştırdıkları Şehir Kulübü’ne davacının 10.04.2013 tarihinde davalıya 10.000,00 TL vererek % 25 hissesine ortak olduğunu, davacı ile davalının 10.11.2013 tarihinde ortaklık konusunda anlaşamaması nedeniyle ortaklığın sona erdiğini, davacının sözleşme yapmak istediğinde ise davalının sözleşme yapmaktan çeşitli bahanelerle kaçındığını,davacının davalıdan ortaklık için verdiği 10.000 TL'yi istemesine rağmen davalının diğer ortağı ile hesap yaptıktan sonra parasını iade edeceğini söylediğini,

dava dışı ... .... ve ....’un 23.12.2013 tarihinde davacı ile davalının notere gidip davalının 10.000,00 TL 'lik hisse sözleşmesi yapacağına dair bir ön sözleşme yaptıklarını, davalının, davacının parasını ödemediği gibi .... Müdürlüğü’nün ... no'lu dosyası ile yapmış olduğu takibe de kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, bu nedenle takibin durduğunu belirterek,itirazın iptali,takibin devamı ve davacı lehine %20 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde; açılan davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacıya borcunun olmadığını, davacının yaptığı icra takibine dayanak olacak herhangi bir belge bulunmadığını, davacının alacağı miktarın senetle ispat sınırının üzerinde ve tanık dinlenmesine muvafakat etmediğini,davacının iddiasını yazılı delille ispat etmesi gerektiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.

Mahkemece;davalıya çıkartılan yemin davetiyesine rağmen davalının duruşmaya gelmeyerek yeminden kaçındığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, davalı tarafından ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra takibinin kaldığı yerden devamına;asıl alacak olan 10.000,00 TL' nin % 20 oranında kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş,hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava;adi ortaklıktan kaynaklanan alacağa yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

./.. -2-

6100 sayılı HMK'nın yemine ilişkin hükümlerine değinilmesi gerekmektedir. HMK'nın "Yemine davet" başlığı altında düzenlenen 228. maddesinde "Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır. Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır." denilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında ise;mahkemece her ne kadar davacının yemin deliline dayanması nedeniyle davalıya yemin davetiyesi tebliğ edilerek davalının usulüne uygun olarak tebliğ edilen davetiyeye rağmen duruşmaya gelmemesi gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de;yemin davetiyesinin yukarıda ifade edilen yasa hükümlerine uygun olarak çıkartılmadığı,nitekim davalıya çıkartılan yemin davetiyesi incelendiğinde ''yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrünüz olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediğiniz veya gelip de yemini iade

etmediğiniz yahut yemini eda etmekten kaçındığınız takdirde,yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağınız ihtar olunur(HMK 228.md.) '' şeklinde şerh düşüldüğü,ancak mahkemece yukarıda ifade edilen yasa hükmü uyarınca yemin davetiyesinde söz konusu şerh yanında yemine konu hususların da açık bir şekilde metne bağlanıp yemin davetiyesine ekli olarak davalıya tebliğ edilmesi gerekirken bu şekilde tebliğ edilmediği anlaşılmakla,bu şekli ile yemin davetiyesinin usulüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece; yemin davetiyesinin davacı asile yukarıda yapılan açıklamalara uygun şekilde çıkartılması, teklif olunan yeminin asil tarafından kabul edilmesi durumunda ise yukarıda ifade edilen yasa hükümlerine göre eda ettirilmesi gerekirken,eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.

...