Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/17130 K.2015/20316

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde;davacı idarenin kaçak su ekiplerince 10.01.2008 tarihinde davalıya ait oto yıkama olarak faaliyet gösteren iş yerinde yapılan kontrollerde davalının kuyu suyu aboneliği olmadan kuyu suyu kullandığının tespit edildiğini,bu nedenle davalı hakkında kaçak su tutanağı tanzim edildiğini,

davalı adına 3.354,75 TL atık su bedeli,268,38 TL KDV olmak üzere toplam 3.623,13 TL olarak hesaplanan tutara ASKİ Tarifeler Yönetmeliği'nin 55.maddesi uyarınca cezalı tahakkuk yapıldığını ve bu şekilde davalı hakkında 10.332,63 TL borç tahakkuk ettirildiğini,davalı borçlu tarafından söz konusu borcun süresinde ödenmemesi nedeniyle hakkında Ankara 31.İcra Müdürlüğü'nün 2008/6744 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını,davalının borca itiraz ettiğini belirterek,itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde;ilgili kaçak su tutanağı ve bu tutanağa istinaden tahakkuk ettirilen kullanım ve ceza ücretlerinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu,kaçak su tutanağında yazılı olan ve ceza miktarının belirlenmesinde de esas alınan su tüketim miktarının da afaki olduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.

Mahkemece;alınan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi neticesinde Yargıtay 7.H.D.'nin 26.12.2013 tarih ve 2012/6887 Esas 2013/23356 Karar sayılı ilamı ile” davalının yargılama sırasında yürürlüğe giren 6111 sayılı yasadan yararlanmak için ilgili idareye müracaatının olup olmadığı,var ise idarece bu hususta verilen bir karar olup olmadığının tespiti gerektiği” gerekçesi ile bozulmuş,mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile,davalının Ankara 31.İcra Müdürlüğü'nün 2008/6744 Esas sayılı takip dosyasına

yaptığı, itirazının 1.503,96 TL'lik bölümünün iptaline,takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacak 1.449,25 TL'sine takip tarihinden itibaren %9'u geçmemek üzere kanuni faiz uygulanmasına,fazla talebin reddine,davalının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş,hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 55.maddesi (Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 14.03.2008 tarih ve 778 nolu kararıyla kabul edilen yönetmelik gereği) ise; “Abone olmaksızın su dağıtım şebeke hattından veya şube yolundan İdareye ait kuyu veya kaynaktan delerek, boru döşeyerek, motor bağlayarak vs. surette su temin etmek veya abone olup da sayaçsız, ters sayaç (abonece ters bağlantı yapılarak) veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanmak işlenmesi yasak olan fiillerden olup, aynı zamanda su hırsızlığı suçunu oluşturur.

Bu fiili işleyenler hakkında yasal soruşturma yapılmakla birlikte saptanabilmişse o tarihten, saptanamamış ise üç aydan beri;

a) Konutlarda daire başına aylık 10 m³ su tüketildiği varsayılarak, tespit tarihindeki konut tarifesinin 3 katı olarak tahakkuk ettirilir.

b) Konut dışı bir alanda kaçak su kullanılmış ise süre bakımından yukarıdaki esas dikkate alınarak bu yönetmeliğin 44 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, saptanacak ortalama aylık tüketimin saptama tarihindeki kendi tarifesinden 3 katı olarak tahakkuk ve tahsil edilir. Kaçak bağlantı kaldırılır.” hükmünü içermektedir.

Somut olayda; davacı idare tarafından davaya konu edilen oto yıkama olarak faaliyet gösteren davalıya ait işyerinde yapılan kontrollerde davalının abone olmadan kuyu suyu kullandığının tespit edildiği ve buna ilişkin 10.01.2008 tarihli kaçak su tutanağının tutulduğu,

yine kaçak su tahakkukuna ilişkin dosyada mevcut kaçak su fişi incelendiğinde ise, 3.354,75 TL atık su bedeli, 266,38 TL KDV olmak üzere toplam 3.623,13 TL ile 6.709,60 TL cezalı su bedeli olmak üzere toplam 10.332,63 TL tahakkuk ettirildiği sabittir.Mahkemece bozma ilamı öncesinde alınan 08.03.2011 tarihli bilirkişi ek raporu bozma ilamı sonrası kurulan hükme de esas alınmış mahkemece bozma ilamı sonrasında yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır.

Bilirkişinin 08.03.2011 tarihli ek raporu incelendiğinde ise,davaya konu işyerinin niteliği ve kapasitesi gözönüne alındığında temiz su hesap kurallarını belirleyen TS 1258'e göre bir oto için kullanılan su miktarının 0,100 m3 olduğu,günlük ortalama 25-30 oto yıkanabileceği kabul edildiğinde aylık tüketimin 100 m3 olabileceği,davacı idarenin kabul ettiği 250 m3/ay tüketimin oto yıkama yapılan benzin istasyonları için uygulanmakta olup,

davaya konu işyerinde de aynı miktarın alınmasında yanlışlık olduğu,davaya konu işyerinde su miktarı olarak 100 m3 ve kullanım süresi olarak da 7 ay 3 gün üzerinden kullanılan su miktarı tespit edildiğinde ise, davalının 710 m3 kuyu suyu kullandığı,

ancak Yargıtay 7.H.D.'nin 21.09.2006 tarih ve 2006/2489 Esas 2006/2732 Karar sayılı ilamında da ifade edildiği üzere kuyu suyu kullanımı nedeniyle davalıdan bir bedel talep edilemeyeceği, ancak kaçak kanal kullanımı nedeniyle davalıdan bedel talep edilebileceği ve bu kapsamda da davalının takibe yaptığı itirazın 9.195,55 TL'lik kısmının kabulü ile takibin 1.503,96 TL üzerinden devamı gerektiğini belirtmiştir.

Dosyada mevcut Ankara 31.İcra Müdürlüğü'nün 2008/6744 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde ise; alacaklısının davacı, borçlusunun davalı olduğu, 10.332,63 TL asıl alacak ve 366,88 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.699,88 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, takip tarihinin ise 02.06.2008 tarihi olup, takip dayanağının da 10.01.2008 tarihli kaçak su tutanağı olduğu, ödeme emrinin borçluya 10.06.2008 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilince süresi içinde 13.06.2008 tarihinde borca itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

Dava; kaçak kuyu suyu kullanıldığı iddiası ile yapılan icra takibine itirazın iptali istemlidir.

Dosya kapsamında yer alan ve icra takibine de dayanak kaçak su tutanağı 10.01.2008 tarihlidir.

HUMK.nun 275. ve devamı maddelerinde “bilirkişilik” müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme HUMK.nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

Aynı ilkeler 6100 sayılı HMK beşinci bölümünde "bilirkişi incelemesi" ismi altında ve 266-287.maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında aralarında dava konusunda uzman mühendislerin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davacı kurumun davalıdan isteyebileceği dava konusu bedelin, tahakkuk süresi ve tahakkuk ettirilen su miktarı ile yukarıda açıklanan kaçak tutanağın tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri bir bütün halinde değerlendirilmek suretiyle hesaplanması hususunda Yargıtay ve taraf denetimine elverişli yeni bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.