Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/17811 K.2017/4733

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalıların kaçak elektrik ve normal tüketim faturalarından kaynaklanan bocunu ödemediğini, başlatılan icra takibine haksız bir şekilde itiraz ettiklerini belirterek; itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin abone olduğunu ancak, başkalarına kiraya verildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalılar, duruşmalara katılmamış, cevap da vermemişlerdir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, davalı ...'in abone olup borçtan müteselsilen sorumlu olduğu, alacağın likit olmadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, takibin 21.902,09 TL. asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talep ile inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2011/2760 esas 2011/14830 karar sayılı 28/11/2011 tarihli ilamıyla;

“ 1-Davacı, takip talebinde 2001-2003 yılları arasında ödenmemiş faturaları alacağın dayanağı olarak göstermiştir. Takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında, alacağın 4 adet aboneliğe dayandığı tespit edilmiştir. 140787 nolu aboneliğin.... Apartmanı Yönetimi'ne ait olduğu tespit edildiğine göre, bu abonelikle ilgili normal kullanım bedeli ve kaçak kullanım bedelinin davalı ...'dan talep edilmesi mümkün değildir. Bilirkişi Kurulunun 08.04.2009 tarihli raporunda apartman yönetiminin aboneliği ile ilgili borcu toplam borçtan mahsup edilmiş olup, son raporunda mahsup işlemi yapılmamıştır. Mahkemece son rapor esas alınarak hüküm kurulmuş ise de, apartman yönetimine ilişkin borcu mahsup etmeyen son raporun hükme esas alınması isabetsizdir.

Öte yönden, diğer üç abonelikle ilgili alacağın normal tüketim bedelinden mi, yoksa kaçak kullanımdan dolayı mı olduğu açıklığa kavuşturulmamıştır. Ayrıca 140804 nolu abonelikle ilgili iş yerinin davalı ... tarafından diğer davalı ... Şti.'ne, bu şirket tarafından da dava dışı Ercan Güneşoğlu ve Hasan Saysal'a kiraya verildiği savunulmuştur. Mahkemece, bu savunma üzerine durulup bu abonelikle ilgili fiili kullanıcının kim olduğu tespit edilip, sorumluluğun belirlenmesi gereklidir. Bu durumda mahkemece bütün bu yönler gözetilerek konusunda uzman bilirkişi kurulundan, raporlar arasındaki çelişkiyi de giderecek şekilde, rapor alınmalı, kaçak kullanımın nasıl gerçekleştiği hususunda da inceleme yapılmalıdır. Bu yönlerin gözetilmemesi isabetsizdir.

2-Davacının temyizine gelince;

Davacının tespit edilecek alacağının kullanım bedelinden kaynaklanan alacağı likit olup bu alacakla ilgili inkar tazminatına hükmedilmesi, kaçak kullanımla ilgili tespit edilecek alacak yönünden ise inkar tazminatına hükmedilmemesi gerekir. Bu nedenle öncelikle alacağın ne kadarının kaçak, ne kadarının normal kullanımdan kaynaklandığı, tespit edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Davacı, takip talebinde 12.714,86 TL. dönemlik faiz alacağı talebinde bulunmuştur. Mahkemece, birikmiş faiz alacağının neden kaynaklandığı ve nasıl hesaplandığı HUMK'nun 75 (6100 sy. HMK 31.) maddesi uyarınca açıklattırılıp, Tarifeler Yönetmeliği hükümleri gözetilerek talep denetlenmeli ve taleple ilgili bir karar verilmelidir. Bu yönlerin gözetilmemesi isabetsizdir” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu bozma ilamı uyarınca mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davalıların itirazlarının kısmen iptali ile takibin 21.902,09 TL'lik alacak yönünden(davalı ...'ın 18.099,65 TL asıl alacak , 2.203,45 TL faiz, 793,24 TL KDV olmak üzere toplam 21.096,34 TL lik alacaktan diğer davalılar ile birlikte sorumlu olmak üzere) devamına, 5.546,47 TL asıla alacağın %40 'ı oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre,davacı vekilinin tüm davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda endekse bağlı borca ilişkin davalı ... yönünden belirlenen % 18 kdv oranının 2.203,44 TL üzerinden 793.241,62 TL olarak benimsenerek karar verildiği, ancak belirlenen oranın hesaplamasında hata yapıldığı görülmektedir.

O halde; mahkemece davalı ... yönünden belirlenen faize uygulanan KDV miktarının 396,61 TL olarak hükmedilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirme ile fazla miktara hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3- Davanın; 39.875,51 TL değer üzerinden açıldığı, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği, ancak kendini vekil ile temsil ettiren davalı ... yönünden vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.

Oysa ki; konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen bir şey olan davalarda vekalet ücretinin tarifeye göre hesaplanması gerekir.

Buna göre mahkemece, dava kısmen kabul edildiği göre, reddedilen kısım üzerinden kendilerini vekil ile temsil ettiren davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken; vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiş, bu husus bozma sebebi yapılmıştır.