Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/1871 K.2016/1669

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin göğüs küçültme, karın ve basen bölgelerindeki yağlarının aldırmak üzere davalı hastanede görev yapan diğer davalı doktor ile anlaştığını, 13.12.2011 tarihinde göğüs küçültme ve karın germe ameliyatı yapıldığını, davalı doktorun sağ göğüs ucu su toplayınca müdahale edip suyu boşalttığını, ancak bölgenin kabuklanıp göğüs ucuna yapıştığını, göbek deliğinin içeri kaçtığını, yaklaşık 3 ay sonra ücret karşılığı yeniden ameliyata alındığını, bu ameliyatla gerekli düzeltmelerin ve karın ile bacak bölgesinde liposuction(yağ alma) işlemi yapıldığını,

ancak işlemlerin başarısızlıkla sonuçlanması üzerine 2 ay sonra 3.kez ücretsiz olarak ameliyata alınan müvekkiline yapılan müdahale sonrası da olumsuzlukların devam ettiği (göğsünde akıntı v.s) sözkonusu ameliyatlar nedeniyle davacının bedeninin eskisinden daha kötü hale geldiğini, davacının yükümlülüğünü yerine getirdiği, ilk ameliyat için 7.000 TL, 2.ameliyat için 3.000 TL ödediğini, davalıların taahhüdünü yerine getirmediği, davacıyı uyarmadığını, müvekkilinin hayata küstüğü ve depresyon ilaçları kullandığını ileri sürerek, 10.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili cevabında; davayı kabul etmediklerin savunmuştur.

Davalı ... vekili cevabında; bu tür operasyonlarda ek cerrahi müdahale gerektirebilecek komplikasyonların oluşabildiğini, ameliyat öncesi bu hususların davacıya anlatıldığını, ayrıca kendisine yazılı onam formu imzalatıldığını, risklerinin davacı tarafından bilindiğini, davacının sigara kullandığını, bu hususta gerekli uyarının yapıldığını, hastanın son olarak 02.07.2012 tarihinde kontrole gelip sonrasında uğramadığını, yara iyileşmelerinin 1 yıl sürebileceğini, davalının kusuru bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan ayrıntılı rapor kapsamına göre davacının meme küçültme ve karın gerdirme isteğiyle davalılara başvurarak onam formunu imzaladığı, yapılan birinci, ikinci ve üçüncü ameliyatlarda tam başarılı olunamamış ise de kişiye uygulanan cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olup, doktor ve hastanenin kusurlarının bulunmadığı gerekçe gösterilerek, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmektedir.

Somut olayda; yanlar arasında davacının göğüs küçültme, karın ve basen bölgesindeki yağları aldırmak üzere operasyon için anlaşma yapıldığı, uygulamanın gerçekleştirildiği, böylece taraflar arasındaki eser sözleşmesi kurulduğu anlaşılmaktadır. (BK. Md. 355 vd; TBK md. 470 vd.)

Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu arada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır.

Yüklenici edimini yerine getirirken, iş sahibinin hukukça korunan kişilik değerleri, sağlık ve vücut bütünlüğü ile yaşama hakkını ihlal edecek hertürlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Meydana getirilen eserin, iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır.

Aksi halde, eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle sorumludur.

Eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde işsahibi seçimlik haklardan birini kullanabilir. TBK m 475(BK m 360). Bunlar; 1- Eser, işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 2- Eseri alıkoyup aynı oranda bedelden indirim isteme, 3- Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteme(İş sahibinin genel hükümlerine göre tazminat isteme hakkı saklıdır.). İlk üç hakkın kullanılabilmesi için yüklenicinin kusuru aranmaz, ayıbın yükleniciden kaynaklanması yeterlidir.

Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK. md. 96). (TBK. md. 112)

O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK. 357.(TBK. 472) maddesine göre bir zorunluluktur.

Ameliyattan sonra oluşabilecek hertürlü olumsuzluğu (komplikasyonu) iş sahibine tüm sonuçları ile açıklamalı, oluşması muhtemel tüm bu sonuçlar için iş sahibinin (hastanın) aydınlatılması ve bilgilendirilmesi, iş sahibinin de (hastanın) bu bilgilendirilmeden sonra işin yapılmasını istemiş olması gerekir. Ancak, bu durumda yüklenicinin hiçbir kusurunun bulunmaması halinde sorumluluktan kurtulabileceğinin kabulü gerekir. (Bu husus ayrıca İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 5. ve 26. maddelerinde de hükme bağlanmıştır.)

Dosyada mevcut "izin ve bilgilendirme" formlarında; işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır.

Somut olayda, genel soyut ibarelerle düzenlenmiş bir muvafakatname vardır. Davacı tarafından istenilen sonucun meydana gelmediği ortadadır, bu sonuca dair ayrıntılı uyarı, somut açıklama, onam formlarında yoktur, bu formların imzalatılması davalının uyarı görevini özel olarak yaptığı anlamını taşımaz, hastanın olası risk ve komplikasyonlar hususunda somut ve yeterli biçiminde aydınlatıldığının mevcut belgelerle ispatlanamadığı hususu sabittir.

Şu durumda; davalı yüklenicinin, davacı iş sahibini, eser sözleşmesinin ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonlar hakkında yeterince bilgilendirmediği, dolayısıyla özen, sadakat ve aydınlatma borcunu gereğince yerine getirmeyen davalı yüklenicinin ortaya çıkan zarardan sorumlu bulunduğu ortadadır.

O halde mahkemece yapılan müdahaleler sonucu istediği sonuca ulaşamamasına rağmen tedavi bedelini ödemek zorunda kalan davacının, uğradığı bu zarar nedeniyle maddi tazminat ile uygulamalar sonrasında davacının çektiği ızdırap durumu da gözetilerek uygun bir manevi tazminatın takdir edilmesi gerekirken, davalının aydınlatma ve uyarı görevlerini tam olarak yerine getirmediği hususu gözardı edilerek yanılgılı değerlendirme ile istemin tümden reddi doğru görülmemiştir.