Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/19194 K.2017/5325

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekilince tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, (0212) 323 16 42 numaralı hattın kullanıcısı olduğunu, davalı şirket tarafından, 30 Aralık 2011-29 Ocak 2012 fatura dönemini kapsayan 2012/ocak ayı faturasının 44.843,50.TL olarak düzenlendiğini, kendisinin telefon hattını kadar yoğun kullanmadığı halde, bilgisi dışında üçüncü kişilerce telefon hattına kaçak giriş yapılması sonucu yüklü miktarda fatura düzenlendiğini, davalı kuruma bu durumu izah eden şikayet dilekçesi ile başvurduğunu ancak bir sonuç almadığını belirterek, iş bu faturanın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davacı (birleşen davada), davalı kurum tarafından düzenlenen 2012/Ocak ayı faturasının iptali ile açılan asıl davadan sonra, kendisine a,t hattın kapatılması talebine ve zorunluluğuna rağmen davalı kısım tarafından 2012/Mart-Nisan-Mayıs dönemlerine ilişkin olarak 1.645,75.TL, 1.451,00.TL ve 1.461,50.TL'lik faturalar tahakkuk ettirdiğini belirterek, faturaların iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, zaman aşımı itirazlarını olduğunu, 01.01.2012-24.01.2012 tarihleri arasında yapılan rutin kontrollerde dava konusu telefon hattında kontör artışının tespit edildiğini, bu kontör artının şirketlerinden kaynaklanmadığı konusunda hemen davacıya bilgilendirme yapıldığını ve telefon hattının görüşmeye kapatıldığını, Network Yönetim Sistemleri Müdürlüğü'nün 01.03.2012 tarihli raporunda, söz konusu dönemde santralde herhangi bir arıza veya tarife hatası olmadığını, çağrıların..... çağrılar olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine..... çağrılar konusunda uygulanması gereken prosedür gereği işlemlerin başlatıldığını ve halen devam ettiğini,

davacı ile yapılan sözleşmede hattın kullanımına ve güvenliğine ait tüm sorumluluğun davacıya aboneye ait olduğunun hüküm altına alındığını, şirketlerinin tek sorumluluğunun, ilgili hattı Türk Telekom Santrali ile abone dağıtım kutusu arasında tesis etmek olduğunu ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda, davanın kabulüyle,davacının 31/01/2012 tarihli 44.843,50.TL, 31/03/2012 tarihli 1.645,75.TL, 30/04/2012 tarihli

1.451,50.TL, 31/05/2012 tarihli 1.416,50.TL bedelli faturalar dolayısıyla borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder.

HMK’nın 281.maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.

Somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.

Dosya kapsamında düzenlenen 04.10.2012 tarihli bilirkişi raporunda, "..... bilirkişi ne davacı tarafın ne de davalı tarafın idda ettiği şekilde haklı olduklarını savunmaktadır. Bundan dolayı orta bir yolun bulunması gerektiği kanaatindedir. Bilirkişi, davacının yalnızca arabağlantı ücreti+vergi tutaranı ödeyerek kalan tutarın faturadan silinmesi kanaatindedir....” yönünde görüş beyan edilmiştir.

Tarafların itirazı üzerine bu kez iki farklı bilirkişiden oluşan 26.02.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, "dava konusu faturalara neden olan kullanımın başlaması sırasında işletmeci davalının sistematik olarak kullanıma müdahale etme ya da uyarma işlevini yaptığına ve bu uyarının davacı tarafından alındığına ilişkin bir bilgi ya da belgenin dava dosyasında görülmediği, dava konusu olayda, yüksek bedelli göreşmelerin gerçekleşme olmasına rağmen, hattın kapatılmamasının uygun olmadığını, anlaşmazlığa konu olan miktarın toplam 49.357,25.TL olduğunun görlüdüğü,

davalının yaptığını belirttiği uyarılara ilişkin bir bilgi ve bulgunun dava dosyasında görülmediğini, yapıldığı belirtilen uyarının ardından telefon hattının hangi nedenle görüşmeye yeniden açıldığının anlaşılamadığı (varsa açma talebine ilişkin talep, tutanak, ses kaydı vb belgenin bulunmadığı), davalının olayın kısa sürede kendi sistemleri tarafından tespit edilememiş olması ve gerekli uyarının yapılamamış olması nedeni ile kusurlu olduğu, bu kullanımın davacı tarafından yapıldığı hususunun ispata muhtaç olduğu,

bu nedenlerde olay dönemi öncesinde 6 aylık fatura ortalamasının bedelin haricinde yukarıda belirtilen ilgili bedelin davacıdan tahsilinin uygun olmayacağı" görüş ve kanaatine ulaşıldığı belirtilmiştir.

Kural olarak, bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez. (HMK 266.md vd.)

Somut olayda, bu haliyle bilirkişi raporları arasında şahıs sert ve açık çelişki bulunmasına karşın mahkemece, bu çelişki giderilereksizin ikinci bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle kurulmuştur.

Bunun yanında, hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişilerin Üniversite Öğretim Üyesi olmakla birlikte, telefon hattının ve santralinin işleyişi ile ilgili uzmanlıklarının bulunduğu hususunda dosya içerisinde bir bilgiyede rastlanılamamıştır.

Bu yönüyle bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı açıktır.

O halde, mahkemece; Bilişim ve Telekomünikasyon alanında konusunda uzman bilirkişi heyetinden, tarafların iddia ve savunmaları doğrultunda, önceki bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri de giderecek nitelikte yeniden taraf ve yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna göre eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.