Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/19347 K.2016/7416

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; davalı hakkında ... 7.İcra Müdürlüğü'nün 2008/2071 E.sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, borçlu olan davalının borca itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu, borçlu davalının itirazında su abonesi olarak kendisinin adının geçmediğini ve borcun kendisini ilgilendirmediğini iddia ettiğini, ancak ilgili abone kaydının bulunduğu taşınmazda diğer borçlu .... ile kahvehane işletmekte olup sorumlu müdür sıfatını haiz olduğunu, su aboneliği sözleşmesinin tarafı olan .... olsa da Yargıtay kararlarına göre suyu kullanıp bedelini ödemediği tespit edilen kişilerin de borçtan sorumlu olduklarını belirterek, itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmesi neticesinde Yargıtay ....nin 27.03.2012 tarih ve 2011/2590 E. 2012/2193 K. sayılı ilamı ile '' mahkemece tutanak düzenlenen işyerinde davalı tarafın faaliyette bulunup bulunmadığı, faaliyette bulunuyor ise faaliyetin hangi tarihten itibaren başladığı ilgili V...e diğer kurumlardan sorularak saptanması, kaçak su kullanma fiilinin kim tarafından işlendiğinin duraksamasız belirlenmesi,

öncelikle husumet sorunu çözümlendikten sonra davanın esasına yönelik hüküm oluşturulması gerektiğinden bahisle'' bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile, davalının ...

7.İcra Müdürlüğü'nün 2008/2071 E.sayılı dosyasında 35.064,42 TL asıl alacak, 1.066,34 TL gecikme faizi, 467,78 TL açma kapama borcuna yapmış olduğu itirazın iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, su borcundan kaynaklanan itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyanın incelenmesinde; davalı adına davacı kurum ile akdedilen bir abonelik sözleşmesi olmadığı, dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre borca konu edilen aboneliğin dava dışı ... adına olduğu, ancak davacı kurum çalışanı tarafından 05.07.2011 tarihinde düzenlenen tutanakta dava dışı ... adlı şahsın önceden burada kahvehanecilik işletmeciliği yaptığı, daha sonra kaçıp gittiği, mülkiyet sahibinin ise dava dışı...olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmalar neticesinde gelen yazı cevapları ve özellikle de dosyada bulunan davacı kurum çalışanları tarafından düzenlenen 11.02.2008 tarihli tutanak içeriği de dikkate alındığında davalının belirtilen adreste dava dışı İsmet Biçen adına açma ruhsatı olan işyerinin sorumlu müdürü olduğu, bu haliyle abone olmayıp fiili kullanıcı olduğu sabittir.

Mahkemece hükme esas alınan 04.05.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ise, davalının davacı kurumun abonesi olduğunun kabulü doğrultusunda hesaplama yapıldığı, raporun bu yönü ile hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu kuşkusuzdur. Nitekim davacı kurum ile davalı arasında abonelik sözleşmesi bulunmadığı sabit olmakla, bilirkişi tarafından tutanak tarihinde yürürlükte olan ...

Tarifeler Yönetmeliğinin kaçak su kullanımını düzenleyen 41 vd. maddelerine göre hesaplama yapılması gerekirken, davalının su aboneliği bulunduğu kabulüne göre düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Bundan ayrı olarak, HMK.nun 266.maddesi gereğince ancak çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilebileceği, hakimin kendisinin sahip bulunmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvuracağı, bu nedenle bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında özel ve teknik bilgiye sahip, başka bir deyişle o konuda uzman olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla mahkemece teknik konularda mutlaka teknik öğrenim görmüş olan mimar, mühendis, hesap bilirkişisi gibi kişiler bilirkişi olarak seçilmelidir.

Somut olayda; su aboneliğinden kaynaklanan ilamsız icra takibine davalı tarafından itirazda bulunulmuş, davacı tarafından vaki itirazın iptali davacı açılmış olup, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiden alındığı anlaşılmaktadır. Söz konusu bilirkişinin su borcundan kaynaklı alacağın hesaplanması konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı, nitekim rapor içeriği de incelendiğinde görüleceği üzere raporun yukarıda ifade edilen ilkeleri karşılar şekilde hazırlanmadığı,bu haliyle de hükme esas almaya yeter nitelik ve nicelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca mahkemece; davacı kurum ile davalı arasında akdedilmiş olan bir abonelik sözleşmesinin bulunmadığı, davalının ilgili adreste fiili kullanıcı olduğu, bu haliyle davalının su kullanımının kaçak su kullanımı olarak nitelendirilebileceği gözetilmek suretiyle alanında uzman su bilirkişisinden rapor alınması, alınacak raporda tutanak tarihinde yürürlükte olan ... Tarifeler Yönetmeliği'nin 41 vd. maddelerindeki kaçak su kullanımı

hükümlerine göre Yargıtay ve taraf denetimine elverişli yukarıda ifade edilen ilkeleri de karşılar şekilde hesaplama yapılarak davacının icra takibine konu ettiği alacak miktarı yönünden davalıdan alacaklı olup olmadığı,alacaklı ise alacaklı olduğu miktarın açık bir şekilde belirlenmesi gerekirken,eksik inceleme ve su borcundan kaynaklı alacağın hesaplanması konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmayan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.