Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/19865 K.2017/6351

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, taraflar arasındaki GSM tarife değişikliğine yönelik anlaşma uyarınca düzenlenen ve davalı tarafça da kabul edilerek ticari defterlerine işlenen fatura uyarınca davalı şirketten alacaklı olduklarını; bu nedenle, davalı aleyhine.... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/5695 Esas sayılı dosyası ile söz konusu faturalara ilişkin borcun tahsili amacıyla icra takibi yaptıklarını,davalının yetkiye ve borca itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu, davalının itirazının yerinde olmadığını ileri sürerek; itirazın iptali ile lehlerine % 20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, Bakırköy icra dairelerinin yetkili olduğunu, taraflar arasında imzalanan herhangi bir sözleşme bulunmadığını,davacının iddia ettiği GSM tarife değişikliğinin ancak bir taahhütnamenin imzalanması kapsamında mümkün olabileceğini, buna ilişkin taraflarına sorumluluk yükletecek herhangi bir belge de bulunmadığını, davaya konu icra takibinin konusunun sözleşme olmadığını, davacı tarafça tek taraflı düzenlenen ve kendilerince iade edilen fatura hakkında icra takibi yapıldığını,bu faturayı kabul etmediklerini, taraflar arasında GSM tarifesi değişikliğine ilişkin bir anlaşmadan ve şifahi bir sözleşmeden bahsedildiğini, bahsedilen tarifenin Vodafone Esnek Vodapara

Kanpanyası olarak adlandırılan GSM işlemleri hakkında olduğunu, kampanyanın taahhütnamenin imzalandığı tarihte içinde bulunulan fatura dönemini takip eden ilk fatura döneminden başlayarak taahhütname süresi boyunca kampanya dahilindeki Vodafone kurumsal faturalı hatlar ile üretilecek KDV ve ÖİV dahil aylık toplam fatura tutarı üzerinden belirlenecek oranda indirim yapılmasına ve Vodafone tarafından ücretsiz cihaz teminine ilişkin olduğunu, mutabakat sağlanmadan ve taahhütname imzalanmadan tüm iddiaların mesnetsiz olduğunu, şirketlerinin bu konuda herhangi bir edim yükümlülüğü olmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile; davalının ...2. İcra Müdürlüğü' nün 2013/5695 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına;asıl alacağın % 20' si oranında 900,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-HMK'nun 266.maddesi hükmüne göre; Çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Herhalde seçilecek bilirkişinin mesleği itibariyle konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olayda;mahkemece,takibe konu fatura alacağına ilişkin olarak mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır.Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi,dava konusu GSM hattı, ilgili taahhütnameler ve taraflar arasındaki sözleşme ve talep edilen fatura alacağı yönünden rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığından söz konusu rapora dayanılarak hüküm tesisi mümkün değildir. Uzman bilirkişiler tarafından, dava konusu bedellerin denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece; dava dosyasının önceki bilirkişi dışında oluşturulacak, dava konusu GSM hatları ve telefon aboneliği konusunda uzman üç kişilik (aralarında mühendis bir bilirkişinin de bulunduğu) bilirkişi heyetine verilerek,

davalının yargılama sürecindeki itirazları ve bilirkişi raporuna karşı ileri sürdüğü itirazlarını da karşılayacak şekilde taraflar arasındaki sözleşme, taahhütname ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde hesaplama yapılmak suretiyle, davacının davalıdan isteyebileceği bedel hakkında, tereddüte yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı ve hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay denetimine uygun bir rapor alınarak varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken; eksik inceleme ve konusunda uzman olmayan bilirkişinin düzenlediği rapor esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3-Bundan ayrı, takibe konu alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucunda toplanan deliller ile bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanacak olmakla; alacak likit kabul edilmeyeceğinden, İcra İflas Kanununun 67/2.maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.