Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/411 K.2015/10595

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 09.04.2015 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; davacı vekili Av. E...K... geldi. Davalı vekili Av. E.. K..'nun mazeret bildirdiği ve mürafanın yokluğunda yapılmasını istediği görüldü. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekilin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; davalı şirketin, sözleşmeden dolayı hem abone hemde fiili kullanıcı olarak su kullandığını, davalının yasa ve yönetmelik hükümlerine göre tahakkuk ettirilen dönem borçlarını ödemediğini, alacaklarının tahsili amacıyla Gaziosmanpaşa 2.İcra Müdürlüğünün 2012/8895 Es. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu belirterek; davalının, icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili savunmasında; müvekkili olan davalının abone ya da fiili kullanıcı olmadığını, mıcır imalatı işini yaptığını, davalının sahip olduğu şantiyede yemek, bulaşık vs. ihtiyaçlarını, bölgede faaliyet gösteren çeşitli su firmalarından satın aldığı su ile sağladığını, davalının davacı dan su satın almadığı gibi, bizzat yer altı ve yüzeysel suları tanker ile temin ederek kullanmadığını, faaliyette bulunulan bölgede kanalizasyon sisteminin olmadığını, sonuç itibariyle davacının sunduğu bir hizmet bulunmadığı için talep edebileceği alacağının da olmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, icra takibine itirazın kısmen iptaline, takibin 42.552,96 TL üzerinden devamına, asıl alacak 29.495,91 TL 'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiş, verilen bu hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık, davacı tarafından davalı şirketten fatura ile talep edilen normal ve kaçak atık su bedelinden davalının sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Dairenin istikrar kazanmış uygulaması; kanalizasyon hizmetinden yararlanmayan kişi ve kurumlardan atıksu bedeli alınamaz.

Her abone, tükettiği kadar suyu kirleteceği için atıksu bedeli ödemek zorundadır.

Atık su kulanım bedelinden, fiili kullanım yapan gerçek ve tüzel kişiler kullanım süre ve miktarı ile sorumludur.

HUMK'nun 275. ve devamı maddelerinde; “bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hâkimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme HUMK'nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

HMK'nun 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hâkimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her hâlde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebililecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Dosyada mevcut ve hükme esas alınan bilirkişi raporu, mahallinde keşif ve inceleme yapılmaksızın, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenmiştir.

Öyle ise, mahkemece; bu ilke ve esaslar gözetilerek, konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif yapılarak, davalı şirketin tesisinde kullandığı suyu, tankerler ile alıp su ihtiyacını bu şekilde karşıladığının anlaşılması karşısında , kullandığı bu suyu ne şekilde deşarj ettiği, davacının davalının işletmesinin bulunduğu bu bölgede, kanalizasyon tesisinin bulunup bulunmadığı, sonuç olarak davalı kullandığı suyu deşarj ederken, davacının sunduğu hizmetten faydalanıp faydalanmadığının kesin olarak belirlenmesinden sonra,

davacının davalıya bu konuda bir hizmet sunmadığının anlaşılması karşısında, davacının talep edebilceği bir alacağının da bulunmadığı, davalının davacının deşarj hizmetinden faydalandığının anlaşılması durumunda ise, davacının tahakkuk ettirdiği bedelden davalının sorumlu olup olmadığının belirlenmesi, davalının sorumlu olduğunun tespiti halinde, davalı tarafından tüketilen normal ve kaçak atık su miktarı belirlenerek, davalının ödenmesi gereken atık su bedelinin ayrıca sözleşme ve yönetmelik hükümlerine göre hesaplanması gerekmektedir.

Bu hususlar göz ardı edilerek, eksik incelem ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre ise, 1-Dava konusu 9881 TL 'lik alacak bölümü için, bilirkişi tarafından, sayacın takılı olmadığı dönemde kıyas hesabı yapılmak üzere rapor tanzim edildiği görülmüştür. Ne var ki, mahallinde keşif yapılarak davalı tarafın defter ve belgeleri de incelenerek işyerinin büyüklüğü, çalışan personel sayısı, işyerinin müşteri kapasitesi belirlenip, davalının tüketilebileceği su ve atık su miktarının tespit edilerek, dava konusu atık su bedellerinin bilirkişi tarafından ayrıca denetime elverişli bir şekilde hesaplaması gerektiği kuşkusuzdur. Bilirkişi raporu yetersiz olup hükme esas alınamaz.

2- Dava konusu 1296 TL'lik su bedeline ilişkin olarak,bilirkişinin herhangi bir değerlendirme yapmayıp, doğrudan talep gibi hesaplamada dikkate alması da doğru görülmemiştir.

3-Diğer yandan da; kaçak atık su bedelinin bilirkişi tarafından hesap edilmesi sırasında, kaçak atık su bedeline ilişkin mevzuatın açıklanmasından sonra, davacının talep ettiği bedelin yerinde olduğunu bildirmiştir. Kaçak atık su bedelinin hesaplama aşamaları ve hesap şekli açıklanmadan ve Yargıtay denetimine imkan sağlamayan bu rapor doğrultusunda, hüküm tesisi de doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.