Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/5279 K.2016/5673

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacının... no.lu tarımsal sulama abonesi olduğunu, davalı kurum tarafından müvekkili hakkında 01.10.2004 tarih ve 52.298,87 TL bedelli normal tahakkuk ile 14.02.2006 tarihli 65.275,97 TL kaçak tahakkuku yapıldığını; ancak müvekkilinin 2004 yılındaki olağan elektrik tüketimi bu kadar fazla olamayacağı gibi kaçak elektrik kullanımının da söz konusu olmadığını, tutulan kaçak tespit tutanağının usulsüz olarak düzenlendiğini belirterek, müvekkilinin toplam 117.574,84 TL'lik borçtan sorumlu olmadığının tespitine, bu borca dayalı olarak ...3. İcra Müdürlüğü'nün 2006/3685 esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinin iptaline ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı abonenin kullandığı sayacın seri numarası ile sayacın içindeki kart hafızasındaki seri numarasının birbirinden farklı olduğunun belirlenmesi üzerinde davacı hakkında kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini, yapılan işlemin yönetmelik hükümlerine uygun olduğunu, davacının normal tahakkuk faturasının ise tüketim ekstresine göre düzenlendiğini ve yapılan hesaplamada bir usulsüzlük bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının... numaralı abone, 01/10/2004 tarihli 52.298,87TL'lik borcu olmadığı, bunun yerine 6.408,33TL normal tahakkuk borcu olduğunun tespitine, yine davacının... numaralı abone, 14/02/2006 tarihli 65.275,97TL'lik kaçak tahakkuk borcu olmadığı, bunun yerine 6.408,33TL normal tahakkuk borcu olduğunun tespitine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı kurum tarafından davacı hakkında düzenlenen ve olağan elektrik tüketim borcuna dayanan 01.10.2004 tarihli 52.298,87 TL'lik fatura borcu ile yine kaçak elektrik tüketimine dayanan 14.02.2006 tarihli 65.275,96 TL'lik fatura borcundan, davacı abonenin sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. .

Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden; davacı ile davalı kurum arasında 10.12.2001 tarihinde tarımsal sulama amaçlı abonelik sözleşmesi imzalandığı, kurum görevlileri tarafından 01.10.2005 tarihinde yapılan kontrolde abonenin dijital sayaç kapağındaki sayaç seri numarası ile hafızasında bulunan seri numarasının birbirini tutmadığı, abonenin sayacın vekalet mühürleri ile oynadığının tespit edildiği, abonenin sayacının fabrikaya teste gönderileceği ve rapora istinaden işlem yapılacağının belirtildiği ve bunun üzerine sayacın üretim fabrikasına kontrole gönderildiği,

13/02/2006 tarihli test raporunda, sayacın iç kartının değiştirildiği ve sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiği, sayaçta kayıtlı endeks değerlerinin doğru olmadığı belirtilmiştir.

Davalı kurum tarafından ise henüz test raporunun sonucu gelmeden 09.02.2006 tarihinde kaçak tespit tutanağı düzenlendiği ve bu tutanakta davacının endekslerinin okuma döneminde geriye düştüğü ve davacının sayacın vekalet mühürlerini açıp kapatmak suretiyle sayaca müdahale ettiği ve kaçak elektrik kullandığının belirlendiği anlaşılmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, sayaca müdahale edilerek mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş; 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere ..Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır.

Somut olaya gelince; davacı kurum görevlilerince düzenlenen 09.06.2009 tarihli kaçak tespit tutanağı incelendiğinde, davalı ...,hakkında, "....adresinde bulunan ve internet cafe olarak işletilen iş yerinde kuruma kayıtsız ve alt kapağı mühürsüz sözleşmesi olamayan sayaçtan elektrik kullanmak suretiyle kaçak elektrik enerjisi kullandığının belirtildiği ve orada bulunan diğer davalı evren Ünlü'nün (kardeşi) "... ... şeklinde yazılmış) borçlarımız var mahkemelik olduk sözleşme yapamıyoruz" şeklindeki beyanının da tutanağa yazıldığı ve tutanağın...tarafından imzalandığı,

davacı şirket tarafından Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 13/a-b kapsamında kaçak tahakkuku yapıldığı, fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle davalılar hakkında icra takibi yapıldığı ve davalılar tarafından süresinde takibe itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında elektrik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 07/04/2010 tarihli bilirkişi raporunda, davalı kurum tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanağında sayaç mühürleri ile oynandığının tespit edilmiş olmasının kaçak elektrik kullanımı niteliğinde olduğu ve gerek olağan dönem faturasının gerek kaçak elektrik faturasının hesabında herhangi bir hata bulunmadığı, kurum tahakkuklarının doğru olduğu belirtilmiştir.

Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı sunulan itiraz dilekçesinde; davalı kurum tarafından düzenlenen 26.11.2005 tarihli ve 02463 sayılı komisyon kararının hiç dikkate alınmadığı belirtilmiş ve dilekçe ekinde fotokopi belge olarak sunulan bu kararın içeriğinde, müvekkili davacının, hakkında düzenlenen kaçak elektrik borcuna karşı komisyona yaptığı itiraz üzerine, sayacın arızalı olduğu ve müvekkili hakkında yönetmeliğin 13. Maddesi gereği düzenlenen kaçak elektrik faturasının reddine dair karar verildiği belirtilmiştir.

İtiraz üzerine bu defa, üç kişiden oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen ve mahkemece hükme esas alınan 21.06.2011 tarihli bilirkişi raporunun ise, davacı tarafça sunulan "26.11.2005 tarihli ve 02463 sayılı kaçak itiraz komisyonu kararı" esas alınmak sureti ile düzenlendiği ve rapor içeriğinde; kaçak itiraz komisyonu kararında sayacın arızalı olduğunun belirtilmesi ve davacının ihtilafsız tüketim dönemlerinin incelenmesi karşısında davacının olağan dönem tüketim faturasının 52.298,87 TL olmayacağı, kaçak tahakkukuna ilişkin olarak ise, sayacın test raporunun olması gereken usullere göre alınmadığı,

kaçak itiraz komisyonu kararında bu sayacın arızalı olduğunu açıkça belirtildiği, kaçak tüketimden bahsedebilmek için sayaç mühürleri ile oynanmış olmasının yanı sıra tüketimler arasında da bariz farklılık bulunması gerektiği, oysa ihtilaflı dönemde sayacın arızalı olup doğru tüketim ölçemediği, buna göre kaçak tespit tutanağının yerinde olmadığı ve davacının tüketimlerinin....'nin 20. Maddesi gereğince hesaplanması gerektiği belirterek, davacının hem olağan dönem faturasının hem de kaçak olarak belirtilen 14.02.2006 dönem faturasının 6.408,33'er TL olması gerektiğini belirtilmiştir.

Ancak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu,davacı tarafça sunulan "26.11.2005 tarihli ve 02463 sayılı kaçak itiraz komisyonu kararı" esas alınmak sureti ile düzenlenmiş ise de, bu belgenin fotokopi olarak dosyaya sunulduğu ve belge aslının dosya arasında bulunmadığı, davacı kurum tarafından mahkemeye gönderilen yazı cevabında da kendi kayıtlarında böyle bir belgenin mevcut olmadığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, yalnızca davacı tarafça sunulan ve aslı ya da onaylı sureti dosya içerisinde bulunmayan belgeye dayalı olarak düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınamayacağı gibi, bu bilirkişi raporunun diğer hususlar bakımından da gerek Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve gerek 622 sayılı kurul kararında belirtilen süre,tüketim miktarı hesaplama, ortalama aylık çalışma süreleri ve tahakkuka ilişkin düzenlemelerdeki hususlar dikkate alınmadan denetime elverişli olmayacak şekilde düzenlendiği ve bu yönüyle de hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı açıktır.

O halde mahkemece; davacı tarafça sunulan "26.11.2005 tarihli ve 02463 sayılı kaçak itiraz komisyonu kararı" şeklindeki belgenin aslının bulunup bulunmadığı taraflardan sorulup tespit edilerek, şayet belge aslı bulunmuyor ya da taraflarca sunulamıyor ise, fotokopi niteliğinde olan belgenin delil niteliği taşımayacağı da göz önüne alınarak, dava konusu olağan tüketim ve kaçak tüketime dayalı faturalar bakımından, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, tahakkuk tarihinde yürürlükte olan Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı kurul kararı hükümlerine uygun olarak,

alanında uzman bilirkişi heyetinden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, anılan yönler gözetilmeden, eksik ve hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne yönelik hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Bunun yanında, kabule göre de, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen bir şey olan davalarda vekalet ücreti, nispi tarifeye göre hesaplanır. Davanın tamamen veya kısmen kazanılması ya da reddedilmesi halinde ise, nispi vekalet ücreti kabul ya da reddedilen müddeabihin değeri üzerinden hesaplanır. Somut olayda mahkemece, davanın kabul edilen miktarı yönünden, kendisini vekil ile temsil ettirmiş olan davacı lehine, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 12. maddesi 1. fıkrası gereğince kabul edilen miktar üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da isabetli bulunmamış, bu husus da ayrıca bozmayı gerektirmiştir.