Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/6892 K.2016/658

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 26.01.2016 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı vekilleri Av. ... ile Av. ......geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; taraflar arasındaki 22.07.2012 tarihinde 9816410153 paket no'suna bağlı olarak 84 adet hattın sözleşmesi yapılarak aktif hale getirildiğini, 84 hat için 24 ay süreyle faturaya mola kampanyası, 2012 yılı Temmuz döneminde 12 ay taahhütlü olarak 3 hat için .. internet paketi, 5 hat için .. paketi taahhüdü ve 2012 Ekim döneminde ise 27 hat için 24 ay taahhütlü... marka telefon taahhüdünde bulunarak cihazların teslim edildiğini,

işbu üç ayrı taahhütler dolayısıyla belirtilen süreler boyunca..'da kalmayı ve taahhütnamedeki şartlara uymayı kabul etmiş olduğu halde 25.12.2012 tarihinde başka .. operatörüne taşınması için başvurduğu, 29.12.2012 tarihinde hatların tamamının müvekkili şirket sisteminde iptal konumuna geçtiğini, davalının taahhüt süresi içindeki şartları ihlal ederek başka ...operatörüne geçmesi üzerine davacının, ilgili kampanya taahhütleri kapsamındaki 21.01.2013 son ödeme tarihli, Aralık/2012 dönemine ait 31.996.87 TL fatura alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini ve inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında; müvekkilinin sözleşme hükümleri kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiği halde davacının sözleşme şartlarına bağlı kalmayıp edimlerini yerine getirmediğini, kullanılmayan hizmetlerin bile fatura edildiğini, sözleşmeye aykırı olarak fahiş faturalandırılması, bazı hizmetlerin(araç takip sistemi v.b) çalışmaması nedeniyle bu durumun düzeltilmesi ve fatura içeriğinin fazla olmasının sebeplerinin izahı için noter aracılığı ile ihtar çekildiğini, yazışmalar yapıldığını, sonuç alınamadığını, davalının kullandığı hatların kullanıma kapatılarak ticari itibar kaybına uğratıldığını belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, itirazın, icra takibinin 31.460 TL asıl alacak ve 535.95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 32.460,82 TL'lik kısmına ilişkin olanın iptali, bu miktar üzerinden devamına ve alacak faturaya dayalı likit alacak olmakla asıl alacak üzerinden %20 inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmektedir.

Dava; taraflar arasındaki... hatları ile ilgili imzalanan sözleşme süresi bitmeden davalının başka .. operatörüne geçmesi nedeniyle, cayma bedeli, cihaz bedeli, geçmişe dönük indirimsiz bedelleri de içeren bir kısım faturalardan dolayı başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK.266.maddesi hükmüne göre; çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Herhalde seçilecek bilirkişinin mesleği itibariyle konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olayda; mahkemece, takibe konu fatura alacaklarına ilişkin mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır. Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi, dava konusu ... hatları ile ilgili taraflar arasındaki sözleşme ve talep edilen alacak kalemleri ile ilgili bedeller konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığından, sözkonusu rapora dayanılarak hüküm tesisi mümkün değildir. Uzman bilirkişiler tarafından, dava konusu bedellerin denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece dava dosyasının önceki bilirkişi dışında oluşturulacak, dava konusu ... hatları ve telefon aboneliği konusunda uzman üç kişilik(aralarında mühendis bir bilirkişinin de bulunduğu) bilirkişi heyetine verilerek, davalının yargılama sürecindeki itirazları ve bilirkişi raporuna karşı ileri sürdüğü itirazlarını da karşılayacak şekilde taraflar arasındaki sözleşme, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde davacının taahhüdünü ihlal edip etmediği hususları da değerlendirilerek,

hesaplama yapılmak suretiyle, davacının isteyebileceği bedel hakkında, tereddüte yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı ve hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay denetimine uygun bir rapor alınarak varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve konusunda uzman olmayan bilirkişinin düzenlediği rapor esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan takibe konu alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucunda toplanan deliller ile bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanacak olmakla, alacak likit kabul edilmeyeceğinden İcra İflas Kanununun 67/2.maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değildir.