Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/11944 K.2017/5855

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı hakkında kaçak elektrik tutanağı tutulduğunu ,başlatılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek; itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini ve kötüniyet tazminatı verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, anılan karar Dairemizin 2013/11371 esas – 2013/ 14725 karar sayılı ve 24/10/2013 tarihli kararı ile; "... Dava, kaçak elektrik borcu nedeniyle yapılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin kaçak elektrik tüketimine ilişkin 13/a maddesi "Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi, kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edilir." hükmünü içermektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; kaçak elektrik tahakkukuna dayanak teşkil eden ve müdahale edildiği sayaç labaratuvar incelemesi ile (10.02.2004) tespit edilen sayaca müdahalenin "ne zaman yapıldığının tespit edilemediği" tesisata ait endeks dökümleri incelendiğinde 10.02.2004 tarihine kadar tespit edilen tüketim endekslerinin birbirine yakın değerde olduğu kanaatine varıldığı, labaratuvar incelemesiyle tespit edilen "sayaca müdahalenin tutanağa konu dönemde yapılmamış olduğu, tutanağa konu dönemde sayaçtan geçen elektriği tükettiği kanaatine varıldığı, kaçak tahakkukunun yasal dayanağı olmadığı" belirtilmiştir.

Oysa, 10.02.2004 tarihli sayaç muayenesine ilişkin labaratuvar incelemesinde; "kulak mühürleri ve numaratör ile oynanmış" olduğu belirlenmiştir.

Bu durum karşısında davalı tarafından müdahale edilmiş sayaçtan elektrik tüketilmesinin de yönetmeliğe göre kaçak tüketim şekli olduğu, müdahale edilmiş sayacın tam ölçüm yapmadığı gözönünde bulundurularak, kaçak elektrik kullanım bedelinin yönetmelik ve ... kararları çerçevesinde tespiti konusunda uzman bilirkişiden gerekçeli

./..

-2-

ve denetimine elverişli olacak şekilde rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmelidir..." gerekçesi ile bozulmuş,mahkemece bozma kararına uyulmuş , elektrik mühendisi bilirkişinin hazırladığı rapor dayanak alınarak ; Davacının davasının kısmen kabulü ile;

Gaziosmanpaşa 3.İcra Müdürlüğünün 2009/118 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 719,98 TL kısmının iptaline, bu kısım yönünden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İcra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281. maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise, bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.

Somut olayda; hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda kaçak kullanım yapılan sürenin davacının tahakkukunda ve raporda neden farklı kabul edildiği açıklanmadığı gibi tarafların rapora gerekçeli olarak yaptığı itirazlar da karşılanmamıştır. Ayrıca, bozma kararından önce ve sonra dosyada sunulan bilirkişi raporları birbiri ile çelişkilidir; çelişkiler giderilmediğinden mahkemece benimsenen bilirkişi raporu hükme dayanak olacak nitelikte değildir.

Mahkemece, kaçak tutanağının tutulduğu tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre davacının davalıdan talep edebileceği miktarın hesaplanması , davacının müdahale edilmiş sayacın tam olarak ölçüm yapmadığı itirazlarının değerlendirilmesi ,çelişkilerin giderilmesi için farklı bir elektrik mühendisi bilirkişinin rapor hazırlaması sağlanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken itirazları karşılamayan, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır.