Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/13201 K.2017/17849

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacılar vekili tarafından istenilmekle, duruşma günü olarak belirlenen 19.12.2017 tarihinde davacılar vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacılar; davacı ...'a 05.04.2008 tarihinde davalı doktor tarafından meme küçültme, yağ alma ve karın gerdirme ameliyatlarının yapıldığını, ancak ameliyat sonrasında davacı ...'ın karnında kalın bir ameliyat izinin kaldığını, karnının bir yanının içeri çöktüğünü, diğer yanında ise bir çıkıntının mevcut olduğunu, yine davacının göğüsleri arasındaki simetri bozulduğu gibi göğüslerinde düzensiz izler kaldığını, davalı doktorun ikinci bir ameliyatla sorunların giderilebileceğini bildirerek hatasını kabul ettiğini, ayrıca davalı doktorun gerek ameliyat öncesi, gerekse ameliyat sonrasında gerekli bilgilendirmeleri yapmadığını,

bu nedenlerle davacıların evlilik ve cinsel hayatlarının bozulduğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, davacı ... için 1.000 TL maddi ve 125.000 TL manevi, davacı ... için 25.000 TL manevi tazminatın 05.04.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmişlerdir.

Davalı; davacı ...'ın davada taraf sıfatının olmadığını, davacı ...'ın ise karın bölgesinde yağlanma, sarkma, şekil bozukluğu ve ayrıca göğüslerinde sarkma, büyüklük, buna bağlı sırt, boyun ve omuz ağrıları şikayetiyle başvurduğunu, uygulanacak tedavi ile ilgili gerekli bilgilerin ayrıntılı olarak davacıya anlatıldığını, ameliyat sonrası dikkat etmesi gereken konularda, özellikle kilo vermesi, kilo almaması ve egzersiz yapması hususlarında uyarıldığını, bu bilgilendirmeden 3 ay kadar

geçtikten sonra yapılan ameliyatın başarılı olduğunu, taburcu edilen davacının yaralarının iyileşmesinin sorunsuz tamamlandığını, ancak davacının telefonla uyarıda bulunulmasına rağmen sonraki kontrollere gelmediğini, ameliyat öncesi fotoğraflar ile şimdiki durum karşılaştırıldığında herhangi bir kusur veya hatanın mevcut olmadığının görüleceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; gerek Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan ilk rapordan, gerekse öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan ikinci rapordan; yapılan ameliyatın hazırlık ve takip aşamasında tıp kurallarına uygun olduğu, dava konusu edilen ameliyat izlerinin bu tür ameliyatların kaçınılmaz bir sonucu olduğu, oluşacak izlerin hastanın yaşı, beslenmesi, yara yeri bakımı ve bunun gibi nedenlere bağlı olarak değişiklik gösterebileceği, gelişen komplikasyonlarında bu izlerin beklenenden daha ağır olmasına neden olabileceği, ayrıca tanık anlatımları ve dosya kapsamındaki diğer delillerden de, davalının gerekli açıklamalarda bulunduğu,

ancak davacı ...'ın, kontrol için verilen randevulara uymadığı, haksız fiil nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilebilmesi için fiil ile zarar arasında bir nedensellik bağının bulunmasının zorunlu olduğu, bu nedenle davalı doktora atfı kabil bir kusurun bulunmadığı gerekçe gösterilerek, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; davalı doktorun edimlerini yerine getirmediği, taahhüt ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı ve estetik ameliyatın başarısız olduğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, taraflar arasında BK'nun 355 ve devamı (TBK'nun 470 ve devamı) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu ortadadır.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

Eser sözleşmesini; vekalet akdi gibi diğer işgörme sözleşmelerinden ayıran en önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Bu taahhüdün altına giren yüklenici, BK'nun 356/1 (TBK'nun 471/1) maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin işsahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır. Buna göre, işi yüklenen yüklenicinin, kararlaştırılan edimleri ifa ederken, mesleğinin tüm kurallarını eksiksiz yerine getirmesi, işsahibinin edim menfaatinin gereğidir.

Eserin; sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine ya da işsahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da birkaçının bulunmaması halinde, ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden; sonuç gerçekleşirse, borcunu ifa etmiş sayılır. Buna göre yüklenici, iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmişse; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almışsa, uygun tedaviyi belirleyip uygulamışsa, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair işsahibini aydınlatıp uyarmış ve bu hususta rızasını almışsa, eserini işsahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etmişse, ücrete hak kazanır.

Eğer, eserin işsahibinin istediği şekilde gerçekleştirilmesi mümkün değilse, yüklenicinin bu konuda öncelikle işsahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu bağlamda; yüklenicinin, uygulama öncesinde hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında işsahibini yazılı olarak bilgilendirmesi, eş söyleyişle risk aydınlatmasını yapması bir zorunluluktur. Uyarının yapıldığı, yüklenici tarafından ispatlanmalıdır.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; gerek Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan ilk raporda, gerekse öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan ikinci raporda, eserin ayıplı olup olmadığını değerlendirmeye imkân verecek bilgiler ve açıklamaların yer almadığı, ayrıca davalı doktorun, davacı işsahibini aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunun değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Bundan ayrı, her iki raporu hazırlayan heyetlerde; sadece bir tane Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi uzmanının yer aldığı, görüş bildiren diğer heyet üyelerinin başka dalların uzmanları olduğu görülmektedir. Buna göre, aldırılan bilirkişi raporları hüküm vermeye yeterli değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece; tamamı üniversitelerin Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi bölümünden seçilecek uzmanlardan oluşturulacak bilirkişi heyetinden; davalı yüklenicinin Borçlar Kanunu'nun 357/son (Türk Borçlar Kanunu'nun 472/son) maddesi uyarınca risk aydınlatmasını yazılı olarak yerine getirip getirmediği, gerçekleştirdiği estetik amaçlı ameliyatın taraflar arasındaki sözleşme, yüklenicinin taahhüdü ve tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı,

ortaya çıkan eserin ayıplı olup olmadığı hususlarında hükme esas teşkil edecek nitelikte rapor alınması ve diğer deliller ile birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında hüküm tesis edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.