Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/13511 K.2018/2515

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan ya...ılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı şirket ile doğalgaz abonelik sözleşmesi yaptıklarını, şirketlerinde biri mekanik, biri de elektronik olmak üzere 2 adet sayaç bulunduğunu, şirketin deposuna ürün sevkiyatının yapılması sırasında geri manevra yapan aracın kazaen mekanik sayaca çarparak bozulmasına neden olduğunu, bu durumu davalı şirkete bildirdiklerini, arızalı olan sayacın davalı tarafından sökülerek yerine yeni bir sayaç takıldığını, bu mekanik sayacın davalı şirketin denetiminden geçtiğini, yaklaşık olay tarihinden 1 yıl sonra davalının kendilerine 24.610,09 TL borç çıkarttığını, bedeli ödenmeyen doğalgazı teknik olarak kullanmalarının da mümkün olmadığını,

elektronik sayaç verilerine bakılmaksızın ortalama tüketim hesabı yapıldığını, mekanik sayacın bozulması ile değiştirilmesi arasında 2 günlük süre olduğunu, 2 günlük süre içinde bu kadar doğalgaz tüketilmesinin mümkün olmadığını beyan ederek davalı şirkete 24.610,09 TL borçlarının olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacı şirket ile 14/02/2005 tarihinde doğalgaz abonelik sözleşmesi kurularak abonelik tesis edildiğini, 12/04/2013 tarihinde şirketlerine ihbarda bulunularak sayaçta görüntü olmadığını bildirdiklerini, bunun üzerine 39546 numaralı mekanik sayacın numaratör kapağının kırık olduğunun tespit edildiğini, davacının bozuk sayaç ile doğalgaz kullanımına devam ettiğini, 19/06/2013 tarihinde tekrar kontrole gidildiğinde mekanik sayacın hasarlı olduğunu tespit ettiklerini, aboneye yeni sayaç alınması hususunda bildirimde bulunduklarını,

bu nedenle aboneye tükettiği ancak kayıt altına alınamayan doğalgaz tüketim miktarı üzerinden vasati olarak tespit edilerek borç tahakkuk ettirdiklerini, yapılan bu işlemin yasal mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, arızalı sayaç kullanılması nedeni ile tahakkuk ettirilen doğalgaz kullanım bedelinden borçlu olunmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davasıdır.

1-HMK.nun 266.maddesi gereğince ancak çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilebileceği, hakimin kendisinin sahip bulunmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvuracağı, bu nedenle bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında özel ve teknik bilgiye sahip, başka bir deyişle o konuda uzman olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla mahkemece teknik konularda mutlaka teknik öğrenim görmüş olan mimar, mühendis, hesap bilirkişisi gibi kişiler bilirkişi olarak seçilmelidir.

Ancak, somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporu hukukçu ve kaçakçılık uzmanı tarafından düzenlenmiş olup bilirkişi konusunda uzman değildir. Bu nedenle, konusunda uzman olmayan bilirkişinin raporuna itibar edilerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2- Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğini Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesinde; “Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:

a) (Değişik:...-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.

b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.

c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: ...-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: ...-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: ...-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.

d) (Ek:...-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.

Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmü getirilmiştir.”

Somut olaya gelince, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, doğalgaz saatinin arızalanması halinde ve arızalı şekilde kullanılmaya devam edilmesi halinde kullanımın vasati kullanıma göre tespit edileceğini ve hesaplanacağı belirtilerek, davacıya tahakkuk ettirilen 24.610,09 -TL bedelin yönetmelik hükümlerine tamamen uygun olduğu tespit edilmiş; mahkemece alınan bu rapor benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiştir. Davacı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporuna gerekçelerini de göstermek suretiyle ayrıntılı şekilde itiraz etmiştir.

Bu durumda mahkemece davacı vekilinin itirazlarının ilgili kanun ve yönetmelikler çerçevesinde değerlendirilmesi yönünden dava konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.