Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/13741 K.2018/2639

Taraflar arasındaki...davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Davacı, ... abonesi olan davalı hakkında, ödenmeyen ... faturaları nedeniyle ... takibi başlatıldığını ancak davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının ... 3. ... Müdürlüğü'nün (yeni ... 27. ... Müdürlüğü) 2010/40920 esas sayılı ... dosyasına vaki itirazın iptaline ve takibin devamına, takip miktarının %40'ından aşağı olmamak üzere ... inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; dava konu... ... tesisatının bulunduğu taşınmazı 1992 yılında sattığını, dava konu... borcun tahakkuk ettiği dönemde dava konu... taşınmazın bir başkası tarafından kullanıldığını, ayrıca takip konu... bir borcun bir kısmının zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davalının davacıya 682,35 TL borçlu olduğunun tespitine, ... 27. ... Müd. 2010/40920 E sayılı dosyasındaki takibin kısmen kabul edilen miktar üzerinden devamına, ... inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, ... aboneliğinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan ... takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

1-) Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davalının ... tesisat no.lu ... abonesi olduğu, davacı kurum tarafından davalı hakkında, 1997/02. dönem ile 2003/11. dönem arası ödenmeyen ... fatura borçları nedeni ile, 699,98 TL asıl lacak, 2.632,63 TL gecikme cezası, 473,86 TL KDV olmak üzere toplam 3.806,47 TL üzerinden ... takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında görüşüne başvurulan bilirkişi tarından düzenlenen 21.05.2015 tarihli bilirkişi raporunda, takip tarihi itibari ile dava konu... borcun 1997/2.-1997/4.-1997/6. dönemine ait toplam 17,63 TL'lik kısmının zamanaşımına uğradığı, buna göre asıl alacak toplamının 682,35 TL olacağı, davacı kurumun uzun süre borç ödenmemesine rağmen ... kesme gibi yaptırımları uygulamama nedeni ile ku...rlu olduğu, davalı tüketicinin abonelik sözleşmesinin imzalanması sırasında sözleşmeye müdahale imkanı olmadığı için sözleşmedeki gecikme cezası ve akdi faiz şartının geçerli olmadığı,

davacının ... takibinden önce davalıyı temerrüde düşürmemesi için davalı aleyhine işlemiş faiz tahakkuk ettirilemeyeceği, göre davalının borcunun asıl alacak olan 682,35 TL'yi aşamayacağı, bu bedele takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilebileceği belirtilmiştir.

Eldeki davada mahkemece, dava konu... uyuşmazlık hakkında hükme esas alınan bilirkişi raporunun borçlar hukuku uzmanından alındığı anlaşılmaktadır. Söz konu... bilirkişini ... borcundan kaynaklı alacakların hesaplanması konu...nda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığından, bu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

2-) Bununla birlikte, ... abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden davalı abone, tesisatta kullanılan ... bakımından ... dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, ... sayacının muhafazası konu...nda da sorumluluğu devam eder. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber ... dağıtım şirketine karşı kaçak ... kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşku...zdur.

Davalı davacının ... abonesidir ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen ..., ... ve ... bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur. Davacının uzun sayılabilecek bir süre ... tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davalı açısından müterafik ku...r teşkil etse de ,bu ku...r tüketilen ... bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davacının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir.

Öte yandan. Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek ...retiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal faiz istenebilir.

Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur. Abonelik (..., ..., ... ... ve ...) sözleşmesinde.

6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına (mesken ise yasal faiz, ticarî ise TTK’nuna tabi aboneler için ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

(HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

O halde, mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, öncelikle öncelikle davacı ile davalı arasında akdedilen abonelik sözleşmesinin tamamının dosya içerisinde alınarak, dosyanın önceki bilirkişi dışında ... tarifeleri ile tüketim hesabı konu...nda uzman olan ... mühendisi bilirkişiye ya da aralarında mühendis bilirkişilerin de bulunduğu üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna tevdi edilerek dava konu... alacak döneminde yürürlükte bulunan tarifelerinin (yönetmelik ve abonelik sözleşmesinin) ilgili maddeleri uyarınca; davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu,

Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik ku...r teşkil edeceği ve bununda ancak davacı için (abonelik sözleşmesinde gecikme zammının alınacağına dair hüküm varsa) gecikme zammından indirim sağlayacağı bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınarak rapor alınmak ...retiyle bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

3-) Diğer yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı kurumun ... takibinden önce davalıyı temerrüde düşürmediği gerekçesi ile davalı hakkında işlemiş faiz uygulamayacağı belirtilmiş ve mahkemece bu rapor benimsenerek hüküm kurulmuştur.

Ancak, bilindiği üzere faiz; ... borçlarında borcun zamanında ödenmemesi -borçlunun temerrüde düşmesi- halinde kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüd devam ettiği sürece varlığını koruyan, alacaklının zararın varlığını ve miktarını aynı zamanda borçlunun ku...runu ispat etmek zorunda kalmaksızın borçlunun ödemek durumunda olduğu ve miktarı yasalarca belirlenmiş asgari ve maktu bir tazminattır. ... faizinin miktarı yasalarca belirlenmiş olduğundan, alacaklının bir zararının olup olmadığı veya zararın ... faizi oranından daha düşük olup olmadığı tartışmalarına meydan vermeksizin, borçlunun faiz ödemeye peşinen zorlanması yargı organlarını da büyük bir yükten kurtarmakta ayrıca borçluyu zamanında ödemede bulunmaya sevk etmektedir.

... borçlarında borçlunun borcunu vadesinde ödememesi halinde kararlaştırılan gecikme zammının aslında bir faiz olduğu kabul edilmektedir (HGK'nun 16.06.2004 gün ve 2004/19-357-360; 10.10.2012 gün ve 2012/7-502-707 sayılı kararları) 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. Maddesinde (6098 sayılı TBK'nun 117.maddesi) "borcun ifa olunacağı gün sözleşme ile belli edilmiş ise ihtar şartı aranmadan bu günün bitmesi ile borçlu mütemerrit olur." hükmü mevcuttur.

Buna göre, abonelik sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıkta her bir faturanın son ödeme günü belli ve muayyen olduğuna göre, abonelik sözleşmesinde faturanın zamanında ödenmemesi hakkındaki madde hükümlerine göre her bir fatura alacağına son ödeme tarihinden itibaren 818 sayılı BK'nun 101. maddesi (6098 sayılı TBK'nın madde 117) gereğince faiz (abonelik sözleşmesinde hüküm bulunması halinde gecikme zammı, aksi halde yasal faiz) işletilmesi gerekirken, davalının takip tarihinden önce temerrüde düşürülmediği gerekçesi ile işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.