Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/19365 K.2017/10664

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davlı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; ....

10.İcra Müdürlüğünün 2011/8349 sayılı dosyası ile davacı aleyhine haksız ve dayanaktan yoksun icra takibi başlatıldığını, takibe konu borcun, her ne kadar ilama dayalı olsa da, davacının, bu borcun gereklerini yerine getirdiğini; bahse konu mahkeme ilamından kaynaklandığı iddia edilen nafaka alacağından doğan borcun, davacı tarafından üç yıl kadar bir süre düzenli olarak davalının hesabına yatırıldığını, taraflar arasındaki 31.10.2008 tarihli protokol ile müşterek çocuğun babaya verildiğini ve 2008 yılından 09.09.2011 tarihine kadar çocuğun fiilen babasının yanında kaldığını belirterek,

....10.İcra Müdürlüğünün 2011/8349 esas sayılı dosyasına konu alacak ile ilgili olarak davacının borçlu olmadığının tespitine ve davalının %40'dan az olmamak üzere tazminatla cezalandırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davalının .....Aile Mahkemesinin 2005/308 Esas 2005/371 karar sayılı kararına dayanarak.... 10.İcra Müdürlüğünün 2011/8349 esas sayılı icra takibi başlattığını, nafakanın düzenli olarak ödendiği iddiasının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müşterek çocuğun eğitimi için 24 ay süre ile babasının yanında kaldığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, Adana 10. İcra Müdürlüğünün 2011/8349 sayılı takip dosyasıyla davacının, davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacı tarafın %40 icra inkar tazminatının reddine dair verilen karar, Dairemizin 18.12.2014 tarihli ve 2014/7532 E., 2014/16840 K. sayılı ilamı ile; "...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. Uyuşmazlık; birikmiş nafaka ve cari nafaka alacağına dayalı icra takibine yönelik menfi tespit davasıdır. Somut olayda, mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ortak çocuğun, davacı

babanın yanından ayrılarak davalı annenin yanında kalmaya başladığı tarihten takip tarihine kadar geçen süredeki nafaka borcunun hesap edilmediği anlaşılmıştır. O halde, mahkemece yapılacak iş; boşanma kararının kesinleştiği tarihten takip tarihine kadar yükümlü olunan nafaka miktarından, davacı nafaka yükümlüsünün ödemiş olduğu nafaka miktarı ile ortak çocuğun davacı nafaka yükümlüsü babanın yanında kaldığı süre hesap edilip, miktar yönünden mahsup edilerek; sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne, takip tarihi itibari ile davacının, davalıya 15.159,00 TL borçlu olmadığının tespitine, davacı tarafın %40 icra inkar tazminatının reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın kısmen reddedilmiş olmasına rağmen, davada kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken, bu hususta bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.