Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/21593 K.2018/8722

...... Taraflar arasındaki menfi tespit ve istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; ......hattı kullanıcısı olduğunu, internet aracılığı ile “.......” isimli arkadaşlık sitesine ........’e mesaj göndermek suretiyle üye olduğunu, bu sitenin internet sayfasında “ siteye üyelik paket ücretinin vergiler dahil 4 TL olduğu ücretsiz profil oluşturulabileceği, resim eklenebileceği sınırsız mesajlaşılabileceği, sitenin günlük 99 kuruş karşılığında 24 saat kullanılabileceği” bilgilerine yer verildiğini, 2013 yılı Ağustos ayı faturası 9.762 TL tutarında tahakkuk ettirilince müşteri hizmetlerini aradığını, araştırma yapacağının söylenmesi üzerine aleyhinde icra takibi yapılmaması için kısmi ödeme yaptığını,

Eylül ayı faturasının ise, 8.563 TL geldiğini, müşteri hizmetlerince yine problemin çözüleceği belirtildiğinden bir kısım ödeme daha yaptığını, ..... iletişim merkezine gittiğinde, şifaen 5.253 TL üyelik ücreti bulunduğunu, görüşme yaptığı kişilerin ücretinin de kendisine yansıtıldığını ve ekim ayı faturasının da 6.237 TL olduğunu öğrendiğini, ancak istemesine rağmen fatura dökümünün kendisine verilmediğini ileri sürerek, davanın kabulü ile fatura bedelleri toplamı 24.356,40 TL yönünden davalılara borçlu olmadığının tespiti ile,

icra tehdidi altında kendisinden tahsil edilen 8.069,00TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı; ...... davacının bir mobil chat uygulaması kullandığını, ancak kullanılan uygulamanın şirketlerinin bir uygulaması olmayıp, yalnızca faturalandırma ödevi üstlendiğini, davacının kendi rızası ile davaya konu uygulamaya dahil olduğunu, şirket içi araştırmalara göre atılan mesaj sayısının 18.205 olduğu ve servise gönderilen her mesaj bedelinin 1,6TL olduğuna dair her mesajdan sonra ücret bilgilendirme ..... gönderildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

....

Davalı ......i; "cepmo arkadaşlık servisi" hizmetinde üyeliklerin ücrete tabi olmadığını, kullanıcıların gönderdiği her mesaj için 1,6TL ücretlendirme yapıldığını, her mesajdan sonra kullanıcının mesaj yoluyla bilgilendirildiğini, davacının 2012 yılında servisi kullanmaya başladığını, Mayıs – Temmuz 2013 dönemine ait toplam 2867 adet mesaj karşılığında aynı sayıda "mesajların ücretli olduğu, her mesaj için 1,6TL ücretlendirme yapılacağı" mesajının iletildiğini, ayrıca davacının faturalar kendisine gönderilmesine rağmen, artan şekilde mesajlaşmaya devam ettiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; bilirkişiden alınan kök ve ek rapor doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; menfi tespit ve istirdat istemlerine ilişkindir.

HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporu, mali müşavir bilirkişi tarafından hazırlanmıştır. Ancak mali müşavir bilirkişi ...... aboneliği ve mobil chat uygulaması konularında uzman ve ehil değildir.

O halde, mahkemece, dava konusu uyuşmazlık hakkında, davacının bilirkişi kök ve ek raporlarına karşı gerekçeli itirazlarını da karşılayacak şekilde, taraf ve yargıtay denetimine elverişli, bilişim ve teknoloji alanında uzman, bilirkişi kurulundan rapor alınarak, sonucu dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken, konusunda uzman olmayan bilirkişi tarafından hazırlanan raporlar esas alınarak eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

.......