Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/5860 K.2017/9130

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 06.06.2017 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalılar vekili Av...geldi. Karşı taraf davacı vekili Av.... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalıların murisi .... adresinde bulunan gayrimenkul için su aboneliğine ilişkin sözleşme yapıldığını, 01.06.2001 tarihinde mahallinde yapılan kontrolde abonelik sözleşmesinde mesken olarak görünen yerin restaurant olarak işletildiğinin tespit edilerek tutanak düzenlendiğini, tesisatta takılı sayacın kontrol için atölyeye gönderildiğini, atölye incelemesinde sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiğini, tesisata yeni takılan sayacın 07.09.2001 tarihindeki 941 m3 işaretine göre tespit edilen günlük 14,94 m3 ortalama tüketim için 25.12.1992 tarihinden 07.09.2001 tarihine kadar 29.636,00 TL fatura tahakkuku yapıldığını,

yine sözü geçen 01.06.2001 tarihli tutanağa istinaden 20.802,00 TL usulsüzlük, 62,00 TL teminat bedeli tahakkuku yapıldığını, borçların ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin borçtan iptal edilmesi iş emri gereği 20.11.2002 tarihinde yapılan kontrolde sayacın kayıp, suyun şube yolundan kapalı olduğunun tespit edildiğini, 18.12.2002 tarihinde binanın yanmış, harabe olduğunun tespit edildiğini, 23.05.2003 tarihinde de idarelerince abonelik sözleşmesinin borçtan dolayı iptal edildiğini,

idareleri alacağının tahsili için davalılar aleyhine İstanbul 11.İcra Müdürlüğü'nün 2011/17381 sayılı dosyası ile yaptıkları icra takibinin davalıların itirazıyla durmuş olduğunu ileri sürerek davalıların yapmış oldukları itirazın iptali ile %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

.../...

-2-

Davalılar vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davalıların murisinin sözkonusu taşınmazı 1996 yılında Mustafa Ketenci'ye satmış olduğunu, davacı tarafça tutulan tutanaklarda Mustafa Ketenci'nin abone olarak geçtiğini, davalıların borçlu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur

Mahkemece, bilirkişi raporunda davacı tarafça abonelik tesisinden sonra yapılan sayaç okumalarına dayalı fatura tahakkuklarının çoğunluğunun davacı idarece iptal edilmesi, usulsüz kullanım ve abone grubu değişikliği tarihlerine ilişkin tahakkuklarda gerekli araştırmanın yapılmaması, tesisatın suyunun değişik tarihlerde davacı tarafça kesilmiş olmasına rağmen nizamnamenin öngördüğü sözleşme feshini süresinde yapmaması, bina yandıktan sonra dahi tahakkuklar yapılmaya devam edilmesi birlikte değerlendirildiğinde davacı tahakkuklarının mevzuata aykırı olduğunun tespit edildiği,

söz konusu rapor esas alınarak davacı tarafça yapılan tahakkukların mevzuata aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddine, şartları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatının reddine karar verilmiş, hükmün taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairemizin 29.01.2014 gün ve 2013/16400 Esas- 2014/1201 Karar sayılı ilamı ile "... HUMK'un 275.(HMK 266) maddesi hükmüne göre, seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerektiği kuşkusuzdur.

Yargılama sırasında bilgisine başvurulan avukat bilirkişinin raporu doğrultusunda, mahkemece davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Rapor düzenleyen bilirkişinin, davanın konusunu oluşturan kaçak su kullanımı konusunda uzman olmadığı kuşkusuzdur. Kaçak su bedelinin yukarıda açıklanan yönetmeliğin 36. maddesi hükmünde açıklanan yönteme göre belirlenmesi gerekir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular dikkate alınarak, mahkemece kaçak su kullanımı konusunda uzman olan mühendis bir bilirkişiden yönetmelikteki esaslar da değerlendirilerek kaçak su kullanım bedelinin belirlenmesi yönünde ayrıntılı, denetime elverişli rapor alınması ve edinilecek kanaate göre hüküm kurulması gerekirken, mahkemece delillerin yanılgılı değerlendirilmesi sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir..."gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yeniden yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi raporuna göre dava konusu sözleşmeye ait abone üzerinden fiilen su kullananların ve abonenin bu olaydaki eylemlerinin Tarifeler Yönetmeliğinin 39. Ve 40. Maddelerinde belirtilen usulsüz su vermek veya usulsüz su kullanmak eylemi olmayıp hiçbir ilave bağlantı yapmadan direk abonenin tesisatı üzerinden ve abonenin tesisatında takılı olan sayaca müdahale ederek ölçüm engellendiğinden açık bir kaçak su kullanımı olduğu, dolayısıyla...

Tarifeler Yönetmeliğinin konuya ilişkin 36. Madde hükümlerine göre kaçak su uygulaması yapılması, abone türü değiştirildiğinden de...

Tarifeler Yönetmeliğinin 43. Maddesinde de belirtilen abone türü değiştirmek maddesi hükmünün uygulanması gerektiği, takip tarihindeki... alacağının 54.176,00 TL sinin asıl alacak ve 133.460,80 TL sinin ise gecikme cezası olduğu ve bu... alacağının tamamından davalıların sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; aboneye sözleşmenin yapıldığı 25.12.1992 tarihi ile 07.09.2001 tarihleri arasında geçen 3178 gün için ortalama günlük tüketim 14,94 m3/gün üzerinden düzenlenen 11.10.2001 son ödeme tarihli 29.636,00 TL tutarındaki itiraz .../...

-3-

fatura bedelinin ve bu bedele ait gecikme cezasının...ye ödenmesi gerektiği, ev aboneliği için yapılan sözleşme üzerinden işyeri olarak su kullanıldığından ve sayaca müdahale edilerek doğru ölçüm yapması engellendiğinden aboneye kaçak su uygulanması gerektiği, bu nedenle 20.802,00 TL tutarındaki usulsüzlük(kaçak su ) fatura bedelinin ve bu bedele ait gecikme cezasının...ye ödenmesi gerektiği, dava konusu abonenin eyleminin kaçak su kullanımı olduğu belirtilerek faturalandırılmış kaçak su, faturalandırılmış su bedeli ve gecikme cezası toplamı olarak davalıların takip tarihi itibari ile 187.636,30 TL borçlu oldukları hesaplanmıştır.

Davacı tarafından abonelik tesisisinden sonra yapılan sayaç okumalarına dayalı fatura tahakkuklarının iptal edilip edilmediği, tesisatın suyunun değişik tarihlerde davacı tarafça kesilmiş olmasına rağmen davacının aynı aboneliğe tekrar su vermesinin davacı açısından müterafik kusur teşkil edip etmeyeceği, bina yandıktan sonra dahi söz konusu aboneliğe tahakkuklar yapılmaya devam edilmesinin dğru olup olmadığı, davacı tahakkuklarının mevzuata uygunluğu, ayrıca davalıların murisinin davacı tarafça yapmış olduğu sözleşme hükümleri gereğince davacı tarafça talep edilen alacaklara ilişkin gecikme faiz oranının belirlenmesi gerekirken bu doğrultuda bir inceleme ve araştırma olmaksızın sırf davacı tarafın tahakkukları doğrultusunda hazırlanan rapor doğrultusunda hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş; dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi ile takibe konu faturaların incelenmesi suretiyle tahakkuklarının usulüne uygun olup olmadığı, dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan tarife ve sözleşme hükmü uyarınca davacı tarafın alacaklı olduğu miktarın belirlenmesi,

zamanında ödenmeyen su faturalarından dolayı tarife ve yönetmelik hükümleri gereğince davacının suyu kesmesi gerekirken kesmemesinin, dolayısıyla davacı kurumun müterafik kusuru nedeniyle gecikme zammı veya işleyecek yasal faizden indirim yapılıp yapılmayacağı hususunda somut verilere dayalı, gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınmalı, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.