Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/7231 K.2017/15648

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalının 602480 nolu tarımsal sulama abonesi olduğunu, davalı abonenin 05.10.2012 ve 07.12.2012 dönemlerine ilişkin ... tüketim bedelinin ödenmemesi üzerine hakkında ... İcra Müdürlüğü'nün 2013/663 sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, vaki itirazın iptaline, %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatı ile %10 oranında para cezasına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; icra takibine konu döneme ilişkin elektriğin kapalı olduğunu, bu sebeple bu döneme ait herhangi bir ... borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, ... İcra Müdürlüğü'nün 2013/663 Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın 33.475 TL yönünden iptaline, takibin bu miktar yönünden devamına, alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve miktar likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, talep edilen %10 para cezasının reddine karar verilmiş olup, hüküm süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmiştir.

Dava, kaçak ... kullanımından kaynaklanan ... tüketim bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

I-) 4628 sayılı ... Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, sayaca müdahale edilerek mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak ... ...si tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz ... ...si kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere ... Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz ... ...si Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır.

Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere ... Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, “Kaçak ve Usulsüz ... ...si Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı EPDK Kararının 1/B maddesinde kaçak ... ...si kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak kaçak tahakkukunda esas alınacak süreler belirlenmiştir. Buna göre;

1) ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

a) Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, kaçak ... ...si kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak ... ...si kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.

Bu sürenin dışında müşterinin kaçak ... ...si kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak ... ...si kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

b) Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak ... ...si kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla ... ...si kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alınır.'' hükmüne yer verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı kurum yetkilileri tarafından yapılan denetimler neticesinde 24.09.2012 tarih ve 10604 nolu kaçak tespit tutanağı tanzim edildiği, tutanak ile " daha önce borcundan dolayı şebeke telleri alınarak kesilen abonenin, sökülen telleri yeniden bağlamak sureti ile ... kullandığının" tespit edildiği; bu tutanağa istinaden 17.02.2015 tarihli ve 34.255,34 TL kaçak tüketim tahakkuku yapıldığı; davalı tarafından borcun ödenmemesi üzerine hakkında icra takibi yapıldığı;

yine mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı kurum tarafından kaçak ... kullanım süresi hesabı 403 gün üzerinden yapılmış olmasına rağmen; bilirkişi tarafından kaçak kullanım süresi 797 gün üzerinden hesaplama yapılmış, kaçak ... kullanım hesabı yönünden mevzuata uygun teknik inceleme yapılmamıştır. Bu nedenle söz konusu rapor, hüküm vermeye elverişli değildir.

6100 sayılı HMK'nun 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Aynı Kanunun 281. maddesinde ise, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebililecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu itibarla, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üçlü uzman bilirkişi heyetine verilmesi, bilirkişi heyetinden davacı kurumun davalı taraftan isteyebileceği bedelin ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı kurul kararı hükümlerine göre hesaplanıp, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2) Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.