Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/860 K.2017/510

.

Taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı tarafça istenilmekle, daha önceden belirlenen 24.01.2017 duruşma günü için tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. Rahman Rahim Dumlupınar geldi. Aleyhine temyiz olunan davalılar vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkili şirket ile dava dışı .arasında 06.07.2006 tarihli adi ortaklık sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile.ihaleye çıkarılan . arası hızlı tren alt yapı yapım işleri ihalesine şirketlerin birlikte girme kararı aldığını, ancak davacı şirketin ihale şartnamesindeki bazı koşulları taşımaması nedeniyle.ile dava dışı. oluşturacağı bir adi ortaklığın söz konusu ihaleye girmesine karar verildiğini, dava dışı şirketlerce anılan ihalenin kazanıldığını,

27.12.2006 tarihli toplantıda yine dava dışı şirketler tarafından kurulmuş olan B. adlı şirketler ile davacı şirket arasında bir adi ortaklık sözleşmesinin imzalanması ve alınan ihale kapsamındaki taşeronluk işlerinin adi ortaklığa verilmesinin kararlaştırılarak davacı şirketin ihale kapsamına dahil edildiğini, ancak davalı şirketlerin, ihaleyi almış olan dava dışı şirketler ile bir takım kötü niyetli hareketler içine girdiklerini, bu nedenle tarafların 25.03.2008 tarihli tasfiye sözleşmesini akdettiklerini, ancak tasfiye sözleşmesinin uygulanmadığını ileri sürerek;

fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, adi ortaklığın 25.03.2008 tarihli tasfiye sözleşmesi doğrultusunda tasfiyesini, şimdilik 100.000 TL alacağın ve davalıların tasfiye sözleşmesine uygun hareket etmemeleri nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle 5.000 TL tazminatın faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekili; adi ortaklığın, alt taşeronluk sözleşmesi imzaladığı dava dışı yüklenici şirketlere karşı borçlu durumda olduğunu, yüklenici şirketler adına alınmış olan araçların taraflar arasında paylaştırıldığını, ayrıca yapılan işler nedeniyle davacı şirkete ödeme de yapılmış olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. ./.. -2-

Mahkemece; aldırılan bilirkişi raporu ile davacının ödenmemiş payının 372.705,20 TL olup, adi ortaklığın 514.857,58 TL alacağının dava dışı. ortaklığının uhdesinde bulunduğu, bu alacağın tahsil edilmesinden sonra tasfiye davasının açılması gerektiği, bu aşamada tasfiye edilecek bir malvarlığının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava; adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile tazminat istemine ilişkindir.

Davacı şirket ile davalı şirketler arasında imzalanan 09.02.2007 tarihli sözleşme ile adi ortaklığın kurulduğu, sonrasında ise tarafların 25.03.2008 tarihli ve "Toplantı Tutanağı" başlıklı belge ile ortaklığın tasfiye koşullarını kararlaştırdıkları çekişmesizdir.

O halde mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. maddesine göre; Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan yasa hükmüne göre, öncelikle gerek ortaklık sözleşmesinde, gerekse 25.03.2008 tarihli tasfiye sözleşmesinde, tasfiyenin nasıl yapılacağına dair hüküm bulunmaması nedeniyle, ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise, tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

./.. -3-

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında; uyuşmazlığın, tasfiye sözleşmesindeki hükümler de gözetilmek suretiyle, yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2-) Bozma nedenlerine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

.