Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/10057 K.2017/12048

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı dava dilekçesinde; çiftçilikle uğraştığını ve sulu tarım yaptığını, abonesiz kaçak elektrik kullandığını belirtilerek, davalı tarafından 76.111,84.TL kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirildiğini, bu miktarın fahiş olduğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla , davalıya şimdilik 10.000-TL ve bu meblağa işletilen faizlerden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde ; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece 11/09/2014 tarihinde; dosya kapsamına göre; dava konusu olayda, talep konusunun miktarın açıkça belli olduğu, bu nedenle davacının kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle dava şartı eksikliği nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Anılan karar Dairemizin 2014/20569 esas- 2015/17290 karar sayılı ve 05.11.2015 tarihli kararı ile "dava edilen talep konusunun, niteliği itibariyle taraflar arasında tartışmalı ve açıkça belirli olmadığı gibi, bölünebildiği dikkate alındığında, toplam tahakkuk miktarının sadece bir kısmının dava yolu ile ileri sürülmesi mümkün olup, davacının kısmi dava açabileceğinden" kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yargılamaya devam edilmiş, davacı taraf 05.09.2016 havale tarihli ıslah dilekçesi talep sonucunu 71.049,58-TL'ye yükseltmiş.Mahkemece bu bedel üzerinden bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile, davacının 20/07/2010 tarih B.15.2.TED.4.63.00/85- 530-99-22250 sayılı ... tarafından tahakkuk ettirilen kaçak ceryan bedeli tutanağına ilişkin 71.049,58-TL borcu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Islah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur. HUMK'un 83. Maddesinde ıslah; (HMK'nın 176.maddesi); “iki taraftan her biri usule müteallik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebilir" olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un müteakip 84.maddesinde (...177.mad.) ise, ıslahın tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar yapılabileceği öngörülmüş olduğundan ve temyiz faslında da, bozmadan sonra dahi ıslahın olanaklı bulunduğuna dair açık veya örtülü bir hüküm yer almadığından, Kanunun bu olanağı bir devre ve zaman ile sınırlandırdığı kabul edilme ve bu nedenle bozmadan sonra ıslahın mümkün olmadığı sonucuna varılması zorunludur.

Nitekim, 04.02.1948 gün ve 1948-3 Esas, 1944-10 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkanını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen ıslah'ın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 84. maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabileceği Yargıtay'ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağı açıklanmıştır.

Mahkemece bozma kararına uyulmuştur. Kural olarak bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).

Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Somut olayda, mahkemece; bozmaya uyma kararı verilmiş ise de, yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olacak şekilde bozma ilamı sonrasında yapılan ıslah doğrultusunda hüküm kurulmuştur.

Buna göre, yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olacak şekilde, davalı taraf lehine doğmuş olan kazanılmış usuli hak da gözönüne alınmaksızın, yanılgılı değerlendirme sonucu, bozmadan sonra yapılan ıslaha göre, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.

II-) Uyuşmazlık kaçak tahakkukuna dayalı menfi tespit davası niteliğindedir.

Somut olayda;11.06.2010 günlü Kaçak tespit tutanağı içeriğinden, abone tipinin tarımsal sulama olduğu, abonesiz enerji kullanımı tespit edildiği, sayacın devre dışı olduğu, bağlantısının olmadığı, düz bağlı, ölçüsüz olduğu. Enerjisi Viranşehir işletmesince fiziki irtibatı sökülerek kesildiği anlaşılmıştır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 1.3.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararının “C) Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;

1) Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)

b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;

1)Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

2)Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,

3)Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

...nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Hükme esas alınan tek kişilik elektirik-elektronik bilirkişinin tanzim ettiğini bilirkişi raporunda ; bölgedeki pamuk bitkisi sulama sezonu başlangıcını belirtir Tarım İl Müdürlüğü yazısı olmamasına rağmen pamuk bitkisi sulama sezonu başlangıcının 01/06/2011 olduğu belirtilerek kaçak kullanım süresi 10 gün olarak tespit edilmiş. Bu değerler üzerinden hesaplama yapılmış, kaçak elektrik kullanım hesabı yönünden mevzuata uygun teknik inceleme yapılmamıştır.

Bu nedenle sözkonusu rapor taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olmadığı gibi. Elektrik Tarifeleri Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine de uygun değildir. Kaçak elektrik bedelinin yönetmelik ve yukarıda açıklanan 622 sayılı kurul kararının “Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde açıklanan yöntemle hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.

O halde;Tarım İl Müdürlüğünden pamuk sezonu verileri de celbedilerek, dosyanın önceki bilirkişi dışında üçlü uzman bilirkişi kuruluna verilerek, davalının itirazlarının da giderecek şekilde Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı EPDK kararı hükümlerine göre ve denetime elverişli olarak hesaplanması için rapor alınarak, davacının borçlu olmadığı bedelin belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. III-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.