Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/11554 K.2017/10579

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Davalıların, davacıya ait işyerini 10.04.2006 tarihinde yıllık 50.000,00 TL. bedelle kiraladıklarını, kiralananın ana cadde üstü, Köşebaşı ve 3 katlı bir yer olduğunu, taraflar arasında yazılı kira akti olmadığı için zımni olarak ( 09/03/2007 de yatırdığı 3900 TL nin açıklamasına mart ayı kira bedeli yazdırdıklarını) kabul ettikleri miktar olan 3.900,00 TL. üzerinden fazlaya ilişkin hakları saklı kalacak şekilde Marmaris 2. İcra Müdürlüğünün 2008/4563 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçtiklerini, borçlu kiracılara ödeme emrinin 15.12.2008 tarihinde tebliğ edildiğini,

18.12.2008 tarihli borca kısmi itiraz dilekçesinde aylık kira bedelinin 2.450,00 TL olduğunu beyan ettiklerini, kendi itirazlarındaki kabul ettikleri rakam üzerinden 47.550,00 TL.

Yatırması gerekirken 20 aylık kira için 28.594,00 TL. yatırıldığını, kira bedelleri ödenmediği için icra takibine geçtiklerini, kiralanan yerin bir işyeri olduğunu ve kiracılarında tüccar olduklarını bu itibarla faize itirazlarının yerinde olmadığını, belirterek haksız olan itirazın iptaline ve kiralananın tahliyesi ile kira alacaklarının reeskont faiziyle tahsiline ayrıca kötüniyetli itiraz nedeni ile % 40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, Davalıların, davacı alacaklı ile aralarındaki sözlü kira ilişkisi doğrultusunda taşınmaza 10.04.2006 tarihinde kiracı olarak girdiklerini, taşınmazın aylık kira bedelinin 2.450,00 TL. olmak üzere 5 yıl süreli olarak kiralandığını, davalılar tarafından kabul edilen aylara ilişkin kira bedelinin icra dosyasına tüm masraf, faiz ve vekalet ücreti ile birlikte 33.252,00 TL. olarak ödendiğini, 3900 TL kira bedelinin hiçbir zaman kabul edilmediğini, davalıların kiracı olarak bulunduğu taşınmazın yapı kullanma belgesine uygun olmaması ve fiili durumun farklı olması nedeni ile 25.04.2007 tarihinde Marmaris Belediyesi tarafından mühürlenerek kapatıldığını, işyerinin mühürlü kaldığı dönem kira bedelinin talep edilemeyeceğini, davalılardan yasal faiz talep edilebileceğinden temerrüt

tarihi belli olmadığından talep edilen % 27 oranında işlemiş faiz ve % 27 oranında işleyecek faiz oranına ve faize itiraz ettiklerini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

6098 Sayılı TBK.nın 88, 120.m/1 ve 2. fıkraları gereğince sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faiz oranı 120.m/1.fıkrada belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdi faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faiz oranı hakkında akdi faiz oranı geçerlidir.

6101 Sayılı TBK.nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 7.maddesinde. "TBK.nın kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76. faize ilişkin 88. temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138.maddesi görülmekte olan davalara da uygulanır." hükmü öngörülmüştür.

Bu nedenle yukarıda açıklandığı üzere kiracı hakkında 6101 Sayılı TBK.nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'unun 7.maddesi gereğince Türk Borçlar Kanun'unun 120.maddesinin uygulanması gerekir.

Davacı alacaklı, 27/11/2008 tarihinde başlatmış olduğu icra takibinde 2007 yılı Nisan ayı bakiye kira 1450 TL, 2007 yılı Mayıs ayı ile 2008 yılı Kasım ayları kira bedelleri 75.550,00 TL kira ve 16.595,91 TL işlemiş faiz toplam 92.145,91 TL nin tahsilini talep etmiştir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 346. maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde.

Türk Borçlar Kanun'unun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de.

Türk Borçlar Kanun'unun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur.

Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasa'nın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasa'nın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun'da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354'ncü maddelerinin 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.

T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve

Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, davalının tacir olması durumunda faizin hesabında TBK.nun 88 ve 120. maddesindeki sınırlamalarının etkili olmayacağı gözetilerek faizin hesaplanması gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Ayrıca davalı-borçlu tarafından 14/01/2009 tarihinde takipten sonra icra dosyasına yapılan 33.252 TL ödemenin alacaktan mahsup edildikten sonra kalan miktar yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.