Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/136 K.2017/1476

Taraflar arasındaki Menfi Tespit Davasının bozma ilamı üzerine mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, dava dilekçesinde. Müvekkilinin ...

Telekomünikasyon A.Ş. den 2009 yılı Eylül ayında bireysel futuralı telefon hattını satın aldığını, söz konusu hattın tarifesinin ceplimitsiz olduğunu, bu hattın kullanımının sınırsız olduğunu kabul ederek kullandığını ve nihayetinde GSM şirketi tarafından ilk ay 1,500 TL. civarında bir fatura çıkarıldığını, ancak bu faturanın müvekkilinin eline ulaştırılmadığını, ikinci ay ise yaklaşık 10,000 TL. tutarında bir fatura çıkarıldığını ve müvekkilinin faturadan sonra toplam 11,500 TL. civarında olan 2 faturadan haberdar olduğunu, müvekkilinin sözkonusu faturalara itiraz ettiğini,

ancak şirketçe itirazı kabul edilmeyerek Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2010/7124 Esas nosu ile müvekkili aleyhine 20.335,80 TL tutarında icra takibi başlatıldığını, dava konusu borcun miktarının aylık 35,00 TL olan sözleşme bedeline istinaden 2 aylık toplam 70 TL olması gerekirken, davalı şirketçe yapılan icra takibinde 20.335,80 TL. olarak göründüğünü,

söz konusu borcun 70 TL. yerine icra takibinde 11.673,70 TL. asıl alacak ve % 72 yıllık faiz işletilerek masraflarla birlikte davalı şirket tarafından 20.335,80 TL. ye ulaştırılması hem asıl alacağın gerçekte olması gereken değerden çok fazla olması ve hemde işletilen faizin yasal olarak hiçbir şekilde kabul edilemeyeceğinden, Bursa 9. İcra Müdürlüğü'nün 2010/7124 Esas sayılı dosyasından yapılan takibin 70 TL. haricindeki kısmın ve fahiş miktarlı faizin iptali ile müvekkilinin 70 TL. haricinde borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı, cevap dilekçesinde; davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiş sözkonusu karar davacı vekilince temyiz edilmiş. Dairemizin 19.09.2013 Tarih 2013/9996 Esas 2013/13008 karar sayılı ilamıyla; "... davacı hakkında vasi tayini talebiyle 27.07.2011 tarihinde açılan davanın derdest olduğu.

Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle davacı hakkındaki vasi tayini davasının sonucunun beklenmesi, vasi tayin edilmesi halinde vasi tayin edilen kişiye duruşma günü tebliğ edilerek, vasi tayin edilen kişi adına dava açılabilmesi için vesayet makamının izni gerekeceğinden ( MK. madde 462/8 ) vasiye dava açmaya izin kararı alıp ibraz etmesi için süre verilip, bu eksikliklerin tamamlanmasından sonra sunulan delillere göre yargılama yapılıp hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı hüküm tesis edilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; "dosya içerisinde alınan belgelerden sözleşme, tarife ve görüşme kayıt detay bilgileri, fatura suretleri ,ilgili tarifeye ilişkin esaslar ve ücretlendirme bilgileri ile Adli Tıp Kurumu Raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının tarifesini aşacak şekilde görüşmede bulunduğu, davacının sözleşme tarihi itibari ile ayırt etme gücüne sahip ergin oluşu ve kısıtlı olmadığı bu haliyle kendi fiilleriyle hak edinebilip borç altına girebileceği anlaşıldığı gerekçesiyle , " davanın reddine karar verilmiş; sözkonusu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle kararın bozmaya uygun olmasına göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Uyuşmazlık ... ceplimitsiz 30 tarifesi abonesi olan davacının açtığı menfi tespit davası niteliğindedir.

HMK 266.hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olaya gelince; davacının ödemekle yükümlü olduğu fatura bedelinin tespitine ilişkin bilirkişi raporu alınmamış , davalı kurumca takibe konulan miktarın tamamı yönünden red kararı verilmiştir .

Davacı 15.10.2009 tarihli 1540,00; 11.11.2009 tarihli 10.063,40 ve 11.12.2009 tarihli 69,80 Tl lik faturaya yönelik Bursa 9. İcra Dairesinin 2010/7124 icra dosyasındaki takip nedeniyle sadece davalı kuruma 70,00 TL borcunun bulunduğunu, sözkonusu fatura bedellerinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak fahiş tahakkuk ettirildiğini ileri sürerek borçlu olmadığının tesbitini istemiştir. Mahkemece abonelik sözleşmesi metni, gönderilen fatura dökümleri incelenerek davalının , davacıdan tahsile yetkili olduğu miktarın tespiti gerekirken abonelik sözleşmesi hükümleri ve fatura dökümleri incelenmeksizin eksik incelemeye dayalı konusunda uzman bilirkişi raporu alınmaksızın hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir ..

Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle ; dava dosyasının telefon aboneliğinden kaynaklanan uyuşmazlık konusunda uzman olan mühendis ve bilişim uzmanı bilirkişilerin de aralarında bulunduğu 3 kişilik bilirkişi kuruluna verilerek, dava konusu 2009/10 ve 11.,12 dönem fatura bedellerinin denetime elverişli bir şekilde hesaplanması için rapor düzenlettirilmesi sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken , bilirkişi incelemesi yapılmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı davanın reddi yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir