Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/16052 K.2017/16426

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı borçlunun temsilcisi ve hissedarı olduğu ... İnş. Site Yön. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 10.07.2011 tarihinde ... Kasabası, ... adlı site içinde A1 Blok, K:11, No:23'de bulunan taşınmaz için harici taşınmaz alım satım sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ilişkisi kapsamında davalıya ödediği tüm bedellerin iadesi için icra takibi başlattığını ancak davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ; davaya konu sözleşmenin davacı ile dava dışı ... İnş. Site Yön. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedildiğini, kendisinin söz konusu sözleşmeye şirket yetkilisi olarak imza attığını bu nedenle de taraf sıfatının olmadığını, davacının sözleşme tarihinde taşınmazın zilyetliğini devir aldığını ve o tarihten beri taşınmazı kullandığını, davacının 15.01.2015 tarihli ödemesini yapmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, ... 3.İcra Müdürlüğünün 2014/11119 Esas sayılı takip dosyasına yapılan takibin iptaline, takibin 223.028,40 TL asıl alacak ve 10.124,41 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 233.152,81 TL üzerinden ( davalı tarafça icra dosyasına 08/07/2015 tarihinde yapılan ödeme nedeni ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile) devamına, İİK 67. md. uyarınca asıl alacağın %20 sine tekabül eden 44.605,68 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve özellikle davacının dayandığı ödeme makbuzlarında davaya konu edilen paraların davalı tarafından alınmış olduğu ve böylece husumette hata bulunmadığı anlaşıldığından davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-)İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Somut olayda, dava konusu alacak miktarı (likit) belirlenebilir olmadığı ve yargılama sonucu belirlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değilse de, bu hususun giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK'nun geçici 3.maddesinin yollamasıyla HUMK'nun 438/7.maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.

3-) Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Temerrüt, ya bir ihtar ile ya da dava açılması suretiyle gerçekleşir. (TBK m. 117; BK m.101)

Sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre borçludan faiz talep edilebilmesi için zenginleşenin bir ihtar ile ya da aleyhine bir takip ya da dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerekir. Borçlunun temerrüdü, borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğinden veya ihtarnamede ödeme için süre verilmişse bu sürenin bitiminden itibaren oluşur. İade talebinde bulunulmadan temerrüt faizi işlemez.

Somut olayda; davacı tarafından, davalı ...'nın dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğünü gösteren bir belge sunulmamıştır. Bu nedenle, işlemiş faize hükmedilmesi doğru değildir.Kaldı ki; dosyanın incelenmesinde harici satış sözleşmesine konu taşınmazı davacı kullanmakta olup, bu konuda aralarında ecrimisil davası bulunmaktadır.

Ancak, bu yanlışlıklarınn düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve "hâkimin takdir yetkisi kapsamında" kalmadığından; hükmün, HUMK 438/7, C2 hükmü ve 6100 sayılı HMK 370/2 ek 3/1 maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.