Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/1607 K.2017/3081

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; davacı müvekkilinin davalıya ait oteli 01.01.2007 başlangıç tarihli 10 yıl süreli kira sözleşmesi ile kiraladığını, taşınmaza yaptıkları faydalı imalat bedellerinine ilişkin Beyoğlu 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/38 D.iş sayılı dosyası ile 188.305 TL olarak hesap edildiğini ve İstanbul 25. İcra Müdürlüğünden 2011/6679 esas sayılı takip dosyasından ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının icra takibine haksız itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptalini istemiştir.

Davalı vekili; davacı şirketin kira sözleşmesine aykırı olarak tadilat yapması nedeniyle açılan tahliye davasının kabul edilip ve Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, akde aykırı olarak yapılan tadilat bedelinin müvekkilinden talep edilmesinin mümkün olmadığını, davacının sözleşmeye göre imalat bedeli isteyemeyeceğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davalının İstanbul 25. İcra Müdürlüğünün 2011/6779 sayılı dosyasında 34.485 TL sine yapmış olduğu itirazın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalının takas mahsup talebinin kabulü ile İstanbul 28. İcra Müdürlüğünün 2012/7746 sayılı dosyasındaki davalının davacıdan olan alacağının bu dosyadaki davacı alacağından takas ve mahsubuna karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının takas mahsuba kararına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davalı kiraya verenin, İstanbul 28. İcra Müdürlüğü'nün 2012/7746 esas sayılı dosyasında 18.09.2012 tarihinde başlattığı icra takibi ile, tespit raporuna göre, 132.800 TL hor kullanma ve eski hale getirme bedeli talep ettiği, kiracı borçlunun (dosyamız davacısı) itiraz süresini kaçırması üzerine, ödeme emrinin usulsüzlüğü nedeniyle tebliğ tarihinin şikayet yoluyla düzeltilmesine ilişkin talebin red edilerek kesinleştiği ve süresinde itiraz edilmemesi nedeni ile takibin kesinleştiği anlaşılmaktadır.

İşbu dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 118. maddesinin ilk iki fıkrası "İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yekdiğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir." hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır.

Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır.

İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir.

Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır.

Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler.

Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır.

Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Somut olayda; davalının icra takibine ve konu ettiği ve mahsubuna karar verilen hor kullanma ve eski hale getirme bedeli kesinleşmiş bir mahkeme kararına dayanmadığı gibi, mahkemece de taşınmazdaki hor kullanma ve eski hale getirme bedeli miktarının tespit edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, hor kullanma ve eski hale getirme bedelinin ne kadar olduğu tespitine yönelik bir dava açılıp açılmadığı üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.