Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/16407 K.2018/5874

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı şirket tarafından düzenlenen kaçak tutanağına istinaden tahakkuk yapıldığını, hiçbir zaman kaçak doğalgaz kullanımı ve sayaca müdahalesinin olmadığını, yapılan işlemin hukuki dayanağının bulunmadığını ileri sürerek; tahsil edilen 3.580,70 TL'nin ödeme gününden itibaren yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı; davacının tesisatında bulunan sayaca müdahale ederek doğalgazın eksik ölçülmesine sebebiyet verdiğini, bu durumun tutanak ve teknik raporlarla tespit edildiğini, tahakkukun mevzuat hükümlerine uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.Mahkemece;

bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kaçak doğalgaz kullandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Anılan karar Dairemizin 2015/10442 Esas – 2016/8114 Karar sayılı ve 25/05/2016 tarihli kararı ile; " ...

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.Uyuşmazlık, davacı hakkında tahakkuk ettirilen kaçak doğalgaz tahakkuku nedeniyle tahsil edilen bedeli istirdat edilip edilmeyeceğine ilişkindir.Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre;

"Madde 3—Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.Madde 4—Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır.

Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda,

tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.Yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre “ Sayacın,

müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:

a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır.

Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır.

Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir.

Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.

c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır.

Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.Dosyanın incelenmesinde; taraflar arasında 11/11/2002 tarihli doğalgaz kullanım sözleşmesi bulunduğu,

davacıya ait sayacın kalibrasyon nedeniyle 28/07/2011 tarihinde değiştirildiği, sayacın muayenesi sonucu düzenlenen 13/09/2011 tarihli raporda “sayacı körük kollarına yabancı cisimle müdahale edildiğinin” tespit edildiği, yapılan tespit üzerine davalı doğalgaz şirketi tarafından benzer tüketimi olduğu belirtilen 8. nolu daire tüketimleri esas alınarak kaçak doğalgaz tüketim bedeli, cezai(%200) bedel, sayaç bedeli ve kdv'sinden oluşan toplam 3.580,70 TL miktarın tahakkuk yapıldığı ve davacı tarafından bedelin ödendiği görülmektedir.Somut olayda.

Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esasların 4. maddesinde; % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeli uygulanabileceğine ilişkin hükümlere “yer verebilir” ifadesi bulunmasına karşın; taraflar arasında düzenlenen abonelik sözleşmesinde, % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline açıkça yer verilmediği, ancak dava konusu tahakkuk miktarında % 200 oranında kaçak bedelinin davacıya ilişkin tahakkukta uygulandığı anlaşılmaktadır.Ayrıca; hükme esas alınan bilirkişi raporunda.

Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre belirlenen tüketim miktarı tespit yöntemine ilişkin değerlendirme ve hesaplama yapılmadığı, davalı şirket tarafından benimsenen benzer olduğu iddia edilen 8. nolu daire tüketiminin esas alınarak hesaplanan tahakkukun uygun görüldüğü, bu şekilde raporda kaçak doğalgaz kullanım hesabı yönünden mevzuata uygun teknik inceleme yapılmadığı gibi, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olmadığı belirlenmektedir.

Davalı tarafından talep edilen kaçak doğalgaz bedelinin yukarıda açıklanan esas ve yönetmelik kapsamında hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.O halde; mahkemece taraflar arasında düzenlenen sözleşmede % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline yer verilmediği dikkate alınarak, dosyanın önceki bilirkişi dışında uzman bilirkişiye verilerek, davaya konu toplam bedelin Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar ve Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre ayrıca ve denetime elverişli olarak hesaplanması için rapor alınarak,

davacının tahakkuk nedeniyle sorumlu olduğu bedelin belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir ...." gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulmuş, makine mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda, davalının tahakkuk ettirdiği bedellerin Doğalgaz piyasası dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliğine ve doğalgaz kullanım sözleşmesine uygun olduğu belirtilmiş, mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Kural olarak bozma kararına uyan mahkeme, artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep (kazanılmış) hak doğmuştur. Bu kazanılmış hak yeni bir hükümle ortadan kaldırılamaz. Bozulan bir hükmün, bozma sebepleri

dışında kalan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle; kesinleşen kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak farklı bir karar veremez. Zira, kesinleşmiş olan kısımlar, lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak teşkil eder.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/13-597 E, 2014/62 K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere.

“Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bir bozma nedenidir. Bozma kararı ile dava, usul ve yasaya uygun bir hale sokulmuş demektir.

Bozmaya uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur. Buna göre, Yargıtay’ın bozma kararına uymuş olan mahkeme, bu uyma kararı ile bağlıdır. Bozma kararında gösterilen biçimde inceleme yapmak, yada gösterilen biçimde yeni bir hüküm vermek zorundadır. Aynı ilke, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün ve 2003/ 8-83 E., 2003/72 K..

17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E., 2010/87 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Somut olayda, taraflar arasında yapılan abonelik sözleşmesinde % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline yer verilmediği, bu durumun uyulan bozma kararında da vurgulandığı, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda ise bu konunun görmezden gelindiği ve davanın reddedildiği anlaşılmaktadır. Diğer anlatımla sözleşmede yeralmayan % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline hükmedilemeyeceği konusunda davacı yararına kazanılmış hak oluşmuştur.

Yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde; mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmakla davacı yararına oluşan kazanılmış hak nazara alınmak sureti ile, bozma ilam gereği yerine getirilecek şekilde bilirkişiden ek rapor alınarak hüküm tesisi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.