Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/16891 K.2018/10854

Taraflar arasındaki asıl dava menfi tespit, birleşen itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde asıl dava davacısı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı şirketin abonesi olduğunu, sözleşme gereğince 1515165 tesisat numarası ile sayacın bağlı bulunduğunu, kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle 21.07.2009 tarihinde şehir şebekesine ait bir su borusunun patlaması nedeni ile sayacının söküldüğünü, sayaç idaresince sayaçtaki son okumanın 8625 m3 olduğunu tespit edildiğini ve buna dayanarak 21.07.2010 tarihli 28.531, 68 TL'lik fatura gönderildiğini, davalı tarafça sökülme nedeni olarak aboneliğe konu yerin virane olmasının gösterildiğini belirterek fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla öncelikle tedbiren dahi olsa abonelik tesis edilmesine,

yeni bir sayaç takılmasına ve hizmetinden yararlanmasının sağlanmasına, iddia olunan tutarda borcunun olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı, 21.07.2008 tarihinde gelen ihbar üzerine virane durumda olduğu anlaşılan yerdeki sayacın söküldüğünü, sayacın üzerinde 8625 m3 ibaresinin yazılı olduğunu, bu nedenle 11.09.2004 ile 23.07.2008 tarihleri arasına bu endeks değeri esas alınmak üzere tahakkuk yapıldığını, keza davacının pek çok faturanın aboneliğe konu yerin kilitli olmasından dolayı okunamadığından kıyas üzerinden yapıldığını, sayacın 10.yılını doldurmasına rağmen değiştirilemediğini,

dava konusu düzenlenen faturanın, ilgili yönetmelik ve hukuka uygun olduğunu, söz konusu sözleşmenin halen aktif durumda olduğunu ve ilgilisince iptal işlemi yapılmadığını ileri sürerek davanın reddini dilemiştir. Birleşen davada davacı ..., 28.840, 88 asıl alacak.

14.870, 73 TL gecikme cezasından oluşan fatura alacağının taksili için takip yaptığını, fakat takibe itiraz edildiğinden iş bu itirazın iptali davası açıldığını belirterek itirazın iptalini talep etmiştir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.Anılan karar Dairemizin, 2013/15387 Esas- 2013/18336 Karar sayılı ve 19.12.2013 tarihli kararı ile “Somut olaya gelince; mahkemece yargılama sırasında bilgisine başvurulan ekonomist bilirkişinin raporu doğrultusunda karar verilmiştir.

Bilirkişi davalı tahakkuklarını esas almış, ayrıca su bedeli hesaplaması da yapmamıştır. Rapor düzenleyen bilirkişinin su tüketim bedeli hesabı konusunda uzman olmadığı bu nedenle bilirkişi olarak dinlenemeyeceği kuşkusuzdur. Uzman bilirkişi tarafından, davalının tahakkuk ettirdiği bedelden davacının sorumlu olup olmadığının belirlenmesi, davacının sorumlu olduğunun tespiti halinde ödenmesi gereken su bedelinin ayrıca hesaplanması gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece dava dosyasının su tüketim hesabı konusunda uzman olan mühendis bir bilirkişiye verilerek rapor düzenlettirilmesi gerekirken, konusunda uzman olmayan bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra verilen 02.11.2016 tarihli son kararında; esas dava yönünden davacının menfi tespit talebinin reddine,birleşen 2014/1670 Esas sayılı dosyası yönünden de itirazın iptali talebinin kabulü ile ...

5. İcra Müdürlüğünün 2013/9132 Esas sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm asıl dava davacısı tarafından temyiz edilmiştir.Uyuşmazlık, abonelik sözleşmesi gereğince su tüketimini içerir faturadan kaynaklı menfi tespit ve itirazın iptali taleplerine ilişkindir.

1-HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez.

Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği;

ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir.

Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.Somut olayda; bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada farklı bilirkişilerden 3 adet rapor alındığı, alınan raporlar arasında hesaplama yöntemi ve sonuca dair çelişkilerin olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece en son alınan makine mühendisi bilirkişisi tarafından hazırlanan rapora itibar edilerek hüküm kurulmuş, ancak hükme esas alınan bu raporda daha önce alınan raporlara yönelik değerlendirme yapılmamış olup, mahkeme gerekçesinde de neden bu rapora itibar edildiği belirtilmediği gibi davacının, çelişkiyi de kapsar şekilde itirazları giderilmeden hüküm kurulmuştur.Hâl böyle olunca mahkemece; öncelikle davalı şirkete yazı yazılarak sökülen sayacının muayenesi için laboratuvara gönderilerek sağlıklı tüketim kaydedip kaydetmediğinin tespiti ile,

yürürlükteki Yönetmelik hükümleri gözetilerek tahakkuka esas alınan 11.09.2004 ile 23.07.2008 tarihleri arasındaki tüketim miktarının şüpheye yer vermeyecek şekilde hesaplanarak tüketimin tam olarak açıklanması ile raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde, somut verilere dayalı, gerekçeli, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınması,