Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/2511 K.2017/11837

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı ile 17.02.2010 ve 18.02.2010 tarihinde çeşitli tarifelere ilişkin abonelik sözleşmeleri imzalandığını, davalının taahhütlere aykırı şekilde taahhüt süreleri sona ermeden sözleşmeleri feshettiğini ve bu nedenle hakkında fatura düzenlendiğini, davalının bu faturaları ödememesi üzerine ... 2.İcra Müdürlüğünün 2013/8052 E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek davalının ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2013/8052 Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile borçlu aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacı ile müvekkili davalı arasında 09.04.2012 tarihinde "Avea Müsiad Kampanya Taahhütnamesi" adı altında 36 ay süreli sözleşme imzalandığını, ancak davacı tarafın tek taraflı olarak aylık ücretlere fahiş zam yaptığını ve sözleşmeyi ihlal ettiğini, bunun üzerine davalı müvekkilinin haklı nedenle sözleşmeyi feshettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı şirketin taahhüt ettiği edimini yerine getirmemesi nedeni ile davalının sözleşmeyi haklı olarak feshettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2015/1603 esas 2016/696 karar sayılı 26/01/2016 tarihli ilamıyla “....Hal böyle olunca, mahkemece; davanın ticari dava olarak kabulü ile uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek,

öncelikle yargı yerinde ayrı Asliye Ticaret Mahkemesi varsa görevsizlik nedeniyle HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine, ayrı Asliye ticaret mahkemesi yoksa davaya Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakılması ve 6100 sayılı HMK'nun 297/1-a maddesi uyarıncada kararın Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla verildiğinin hükümde gösterilmesi gerekirken, bu yönün gözardı edilerek yazılı şekilde davanın esası hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu bozma ilamı uyarınca mahkemece; taraflar arasındaki sözleşmenin yürürlükte bulunduğu halde özel tarife paketinden sebep gösterilmeksizin davalının 2013 Haziran ayında yararlandırılmadığı, davalının sözleşmeyi haklı neden ile feshettiğini davacıya bildirdiği, davacı şirketin taahhüt ettiği edimini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi ve ilgili tarifeler gereği verilen taahhüdün süresi sona ermeden iptali nedeniyle oluştuğu iddia edilen alacağa yönelik icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinde; taraflar arasında abonelik sözleşmesi ve farklı taahhütnameler bulunduğu, son olarak davalı tarafından 09/04/2012 tarihinde Avea Musiad Kampanya taahhütnamesi imzalandığı, bu taahhütnameye göre; davalı şirkete tahsis edilmiş hatların bağlı oldukları aylık sabit ücretlerin üzerinden % 35 oranında indirim uygulanacağının kararlaştırıldığı, davalı şirket tarafından davacıya gönderilen 31/05/2013 tarihli ihtarnameyle.

Şubat 2013 tarihinden itibaren taahhütname kapsamında % 35 oranında indirimden yararlandırılmadığı belirtilerek indirimin devam etmesinin, aksi halde sözleşmeyi feshedeceklerinin bildirildiği, daha sonra davalı tarafından sözleşmenin feshedildiği, davacının sözleşme feshi nedeniyle “prestij bizde orta tarifesi uyarınca 12 ay taahhütlü 6 hattın taahhüt tarihinden önce iptali nedeniyle yüklenen borç ve faturanla kazan kampanyası kapsamında taahhüt ihlali nedeniyle ceza bedelinin” tahsili amacıyla icra takibi başlattığı, davalı tarafın taahhüt şartlarının yerine getirilmemesi savunmasıyla icra takibine itiraz ettiği görülmektedir.

HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK.nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun "avukat bilirkişi "tarafından düzenlendiği, bilirkişinin dava konusu uyuşmazlık konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı, hazırlanan raporda, taraflar arasındaki tüm abonelik sözleşmesi, tarife ve taahhütnamelerin birlikte değerlendirilmediği, dava konusu taahhütname ve tarifelere göre ilgili dönem faturaları incelenmeden sonuca ulaşıldığı, bu kapsamda davalının fesih şartlarının oluşup oluşmadığının ve davacının icra takibine konu alacağının geçerli olup olmadığının belirlenmediği, böylelikle bilirkişi raporu uyuşmazlığın çözümü açısından yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, hükme esas alınacak nitelikte değildir.

O halde; mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında konunun uzmanı bilirkişiye verilmesi, taraflar arasındaki tüm abonelik sözleşmesi, tarife ve taahhütnamelerin birlikte değerlendirilmesi, dava konusu taahhütname ve tarifelere göre ilgili dönem faturaları incelenmesi, bu kapsamda davalının fesih şartlarının oluşup oluşmadığının ve davacının icra takibine konu alacağının geçerli olup olmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurmaya ve konusunda denetime elverişli bir rapor alınması gerekirken; yetersiz ve uzman olmayan bilirkişi tarafından hazılarlanan bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulması yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.