Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/4264 K.2018/11140

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; maliki olduğu taşınmaz için akdedilen 15/09/2012 başlangıç tarihli kira sözleşmesinde davalı şirketin kiracı, diğer davalı gerçek kişinin ise müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatına sahip olduğu; sözleşmenin 2 yıl süre ile yapıldığı;

sözleşmenin 4 maddesine göre kira müddetinin sonunda 15/09/2014 günü mecuru boş olarak teslim etmeleri gerekirken, 11/12/2014 günü teslim aldıklarını, kiracının ve dolayısıyla kefilin kira müddeti sonunda mecuru geç teslim etmeleri durumunda doğacak bir aylık kira bedeli ve tahliyede gecikecek her gün için işleyecek 300 USD kira bedelinin tahsili amacıyla davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığını davalıların haksız itirazları nedeniyle takibin durduğunu savunarak, itirazın iptali ile takibin devamına, davalıların alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar; gerçek kişi davalının kefil sıfatı nedeniyle davanın bu kişi yönünden husumetten reddi gerektiğini, mecurun süresinde teslim edildiğini, teslim tutanağı üzerinde yer alan tarihin sonradan davacı tarafından eklendiğini, mecurun geç teslim edildiği düşünülse dahi talep edilen günlük 300 USD ücretlendirmenin hukuki bir dayanağı bulunmadığını; 8.000,00 TL depozito bedelinin davacı uhdesinde olduğunu bu bedele ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, ... 6 sulh hukuk mah. 2015/231 esas sayılı dosyası ile tazminat davası açıldığını, derdest olduğunu; bu davadan önce ... 6 icra hukuk mahkemesine itirazın kaldırılması davası açıldığını, bu davanın red olduğunu savunarak, davanın reddi ile, %20 oranında kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2015/78 esas sayılı dosyası ile davalı tarafından yapılan 25.928,22 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentler dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Dava, kira sözleşmesine dayalı cezai şart istemi nedeniyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, taraflar arasında 15/09/2012 başlangıç tarihli iki yıl süreli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık; sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart koşulunun geçerli kabul edilip edilemeyeceği, geçerli olarak kabul edilmesi halinde öngörülen cezai koşulun fahiş olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 4. maddesinde; "Mecurun 15/09/2014 tarihi olan kira süresi sonunda tahliye edileceği, tahliyede gecikme halinde bir aylık kira bedelinin kiracıdan peşin ve nakit alınacağı ve 2. aydan sonra gecikilen her gün için günlük 300 USD kira bedeli ve gecikme tazminatı ödeneceği"nin kararlaştırıldığı ve sözleşmenin davalı ... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı anlaşılmaktadır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun "Kiracı Aleyhine Düzenleme Yasağı" başlıklı 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde.

Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de.

Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK'nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun'da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354'ncü maddelerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.

Somut uyuşmazlıkta ; her ne kadar limited şirket türünde olduğu anlaşılan kiracı- şirket Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tacir ise de; kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 9. maddesinde " kiracının mecuru ailesi için kiralamış olduğu ve ailesi ile birlikte kullanacağı belirtilmekle" kiralamanın, mecurun işyeri olarak kullanımı için değil, mesken olarak kullanımı için yapıldığı anlaşılmakla; yukarıda yazılı tacirler için öngörülen sözleşme serbestisine ilişkin istisnanın uygulanma imkanı bulunmadığı açıktır.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak kiracı şirket tacir ise de, kiralanan mesken olarak kiralandığından, TBK'nun 346. kiracıyı koruyucu yasa hükmü gereğince sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart hükmünün geçersiz olduğu gözetilerek, davacının cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şeklide hüküm tesisi doğru olmamış, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

3-Davalı ...'in temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkemece, davalı ... 'in kefil sıfatıyla sorumluluğu bulunduğu gerekçesi ile adı geçen aleyhine hüküm tesis edilmiştir.

01.07.2012 yürürlük tarihli 6098 sayılı TBK'nun 583. maddesinin birinci fıkrasına göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır." düzenlemesi yer almaktadır. Yasada tarif edilen şekle aykırı düzenlenen kefalet sözleşmesine istinaden kefalet sorumluluğu doğmaz.

Somut uyuşmazlıkta; davalı kefilin, kefilliğine ilişkin kira sözleşmesi, 6098 Sayılı TBK'nun yürürlüğe girmesinden sonra imzalanmış olmakla, kefaletin şekil şartlarının 6098 Sayılı TBK hükümlerine tabi olduğu kuşkusuzdur. Davalı ...'in kira sözleşmesinin özel şartlar başlıklı kısmının altında müteselsil kefil ibaresi ve imzası dışında başkaca yazı bulunmamaktadır.

Bu haliyle kefalet süresi ve sorumlu olunan azami miktar kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığından kefalet geçersiz olup, dava konusu kira sözleşmesi nedeniyle adı geçen davalı sorumlu tutulamayacağı gibi, Türk Borçlar Kanunu 591. maddesi hükmü uyarınca kefilin, borçluya ait defileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahiptir. O halde; yukarıda ikinci bentte açıklanan nedenlerle dava konusu cezai şart koşulunun geçersiz olduğu savunmasında bulunabilecektir.

Bu itibarla; mahkemece, kefaletin ve cezai şart koşulunun geçersiz olduğu gözetilerek, davalı kefil ... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

4-)Davacının vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

6100 sayılı HMK 326. maddesi gereğince, "yargılama giderleri, kural olarak, davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir". Aynı yasanın 323/1-ğ bendi uyarınca da "Davayı kazanan taraf davasını bir vekil vasıtası ile takip etmiş ise, haksız çıkan taraf yargılama gideri olarak vekâlet ücretine de mahkûm edilir."

Mahkemece; TBK'nun 182/2. maddesi uyarınca cezai şart fahiş görülerek, hakkaniyet indirimi yapıldığı, bu sebeple davalı taraf yararına vekalet ücreti takdir edildiği görülmektedir.

Her ne kadar mahkemece, hakkaniyet indirimi yapılması sebebiyle davalılar yararına vekalet ücreti takdir edilmiş ise de; hakimin takdir hakkını kullanması nedeniyle yaptığı indirim davacının indirim yapılan kısım yönünden haksız olduğu sonucunu doğurmayacağı gibi, davacının davanın açıldığı sırada cezai şarttan indirim yapılması hususunda hakimin takdir hakkını kallanıp kullanmayacağını ve indirim yapılacaksa bunun miktarının ne olacağı hususunda öngörüde bulunması kendisinden beklenemeyeceğinden, yapılan takdiri indirim nedeniyle davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, takdiri indirim nedeniyle reddedilen kısım için davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.