Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/9790 K.2018/12060

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı ile ...Oyun Salonu adlı işletmeyi adi ortaklık olarak işletmek üzere 11.06.2008 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, tarafların % 50 pay sahibi olduğunu, işletmeyi takvim yılı itibariyle dönüşümlü olarak işleteceklerini, işletilen dönemin kar ve zararına işletenin katlanacağını, sözleşme ile resmi kayıtların ... adına olacağını, işletmenin günlük faaliyetlerinden doğan borçların işletme sırasının kendisinde olan ortak tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, işletmenin ilk yıl işletme hakkının davalıya ait olduğunu, davalının işletmeyi ocak ayına kadar işlettiğini,

borçlarını ödemeden ve içindeki bir kısım eşyaları satarak ...'dan ayrıldığını, ...

4. Noterliğinin 26.05.2009 tarih 13687 yevmiye nolu ihtarnamesi ile yeni işletme dönemi olan 11.06.2009-11.06.2010 tarihleri arasındaki işletme döneminin başında borçsuz ve kullanıma hazır hale getirmediği takdirde sözleşmeyi feshedeceğinin bildirildiğini, 12.06.2009 tarih 15361 yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmenin feshinin bildirildiğini, tasfiye için davet edildiğini, davalı tarafından ihtarnamelere cevap verilmediğini,

bu nedenle 07.08.2009 tarih 20969 yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmeye aykırılık nedeniyle 10.000.-USD ceza koşulunu ödemesi için bildirimde bulunulduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000.-USD karşılığı 14.859,00.-TL ceza koşulu ile davalının işlettiği döneme ait işletme borçlarının ödenmesi nedeniyle 4.750,00.-TL'nin toplamı 19.609,00.-TL'nin 11.08.2009 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir .

Davalı, sözleşmede belirtilen iş yerini kendisinin çalıştırmaya başladığını, işletme için harcama yaptığını, işletmeyi 8 ay çalıştırdıktan sonra işlerin bozulması nedeniyle kira ödemelerinin bazılarının aksadığını, bunun üzerine kiralayan ile bir araya gelerek ödenmeyen kira alacaklarını talep etmemesi karşılığında iş yerinin tahliyesini kabul ettiğini, davacının ortaklık nedeniyle hesaplaşmaya yanaşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, 14.859,00.-TL'nin temerrüt tarihi olan 22.08.2009 dan 4.750,00.-TL'nin dava tarihi olan 27.10.2009 dan itibaren değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte davalıdan alınmasına karar verilmiş , hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir .

Anılan karar Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2012/1774 Esas – 2012/7746 Karar sayılı ve 08/11/2012 tarihli kararı ile; " ... Yanlar arasında düzenlenen 11.6.2008 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin 6-3 maddesinde ortaklığı fesih üzerine tasfiye işlemlerine veya düzenlenecek tasfiye protokolüne aykırı davranan aleyhine cezai şart öngörülmüş, davanın bir kısmını da bu cezai şart oluşturmuştur.

Sözleşme gereğince davalının işlettiği dönemden kaynaklanan ortaklık borçlarının davacı tarafından ödendiği iddiasıyla istenilen alacak kalemi açısından ortaklığın fesih ve tasfiyesine gerek bulunmamaktadır. Ancak, cezai şartın fesih ve tasfiye hükümlerine aykırılık durumları için öngörülmüş ve mahkemece bu istem de kabul edilmiş bulunmakla; cezai şarta hükmedilebilmesi için öncelikle ortaklığın feshine karar verilip, bilahare B.K.'nun 538. ve devamı maddeleri uyarınca sözleşme hükümleri dikkate alınarak tasfiye hükümlerinin uygulanması zorunludur.

Adi ortaklığın ne şekilde sona ereceği B.K.nun 535. Maddesinde, tasfiyenin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı da 538. ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. B.K’nun 537/7 maddesi uyarınca da mahkemece adi ortaklığın feshine karar verildiğinde ortaklığının mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği karar yerinde gösterilmelidir.

Tasfiyenin B.K’nun 538. ve devamı maddeleri uyarınca yapılabilmesi için öncelikle ortaklık süresince işletici olan davalıdan hesap istenmeli, tarafların tasfiye hususunda anlaşıp anlaşamadıkları tespit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.

Taraflar mevcut mal ve demirbaşların bölüşülmesinde ya da mal varlığının bir meblağ karşılığında diğerine bırakılmasında anlaşamadıkları takdirde mahkemece tayin olunacak bir görevli marifetiyle bu malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve her birinin ortaklıktan olan alacağı düşüldükten sonra geriye bir şey kalırsa bu meblağın, var ise zararın paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Mahkemenin bu yönü gözetmeden ve taraflar arasındaki sözleşmede cezai şartın fesih ve tasfiye hükümlerine aykırılık durumları için öngörüldüğü dikkate alınmadan eksik araştırma ve inceleme ile karar vermesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. "gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulmuş, bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Anılan bilirkişi raporunda, tarafların ortak oldukları işletmenin tasfiye edilecek malvarlığı bulunmadığı , ortaklığa ait demirbaşların davalı tarafından satıldığının anlaşıldığı, borçların davacı tarafından ödendiği belirtilmiş, demirbaş satış payı olarak 5.035.00.-TL, davalı yerine ödenen borç ödemesi olarak 5.797.30.-TL olmak üzere toplam 10.832.30.-TL nin davacı tarafından istenebileceği belirtilmiştir . Rapor hükme dayanak alınmıştır .

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 10.832,30.-TL'nin dava tarihi olan 27.10.2009 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir .

HMK'nun 26/1.maddesi gereğince "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir".

"Taraflardan yalnız birinin temyizi halinde, Yargıtay, hükmü temyiz edenin aleyhine bozamaz. (Aleyhe bozma yasağı). Bundan başka,taraflardan yalnız birinin hükmü temyiz etmesi halinde, Yargıtay'ın (temyiz eden tarafın lehine olarak) verdiği bozma kararına uyan yerel mahkeme de artık,temyiz eden tarafın,önceki (bozulan) karara oranla daha aleyhine olan bir hüküm veremez. Buna da "aleyhe hüküm verme yasağı" denir. Taraflardan yalnız birinin temyizi üzerine verilen bozma kararına uyan mahkemenin temyiz eden tarafın, önceki (bozulan) karara oranla daha aleyhine olan bir hüküm vermemesi ilkesi, usule ilişkin kazanılmış hak müessesesi ile de yakından ilgilidir." (Prof.Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt ;5, 2001, s; 4732 -4737)

Somut olayda, davacının talebi 14.859,00.-TL ceza koşulu ile davalının işlettiği döneme ait işletme borçlarının ödenmesi nedeniyle 4.750,00.-TL alacak bedelidir, talep de artırılmamıştır. Mahkemece oluşturulan ilk hükümde davacının bu talepleri kabul edilmiş, hüküm sadece davalı tarafından temyiz edilmiştir , diğer anlatım ile davacı hükmedilen 4.750.00.- TL zararı olduğunu kabul etmiş, hükmü temyiz etmemiştir.

Bozmaya uyulduktan sonra verilen kararda ise cezai şart alacağına ilişkin talep reddedilmiş, davacının toplam zararı olarak hesaplanan 10.832,30.-TL ye hükmedilmiştir. Bu hüküm ile mahkeme, davacının borçları ödemesi nedeni ile uğradığı ve 4.750.00.-TL ile sınırladığı alacak talebini aştığı gibi, hükmü temyiz eden davalının aleyhine hüküm oluşturarak davalı yararına oluşan kazanılmış hakkı da ihlal etmiştir.

O halde, mahkemenin davalı yararına kazanılmış hakkı ihlal ederek aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde, talebi de aşarak karar vermiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.