Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/9872 K.2018/12762

Taraflar arasındaki ...... davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün, davacı vekili tarafından mahkemece temyiz talebinin reddine yönelik ek kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı ... ...... şirketinin lisansında faaliyet gösteren davalı ... ...... A.Ş.’ye ait ......... isimli markette alışveriş yaparken ...... sıkışması sonucu patlama meydana geldiğini, patlamanın etkisiyle yaralandığını, tedavi edildikten sonra taburcu edildiğini, davalıların olay nedeniyle sorumlu olduklarını belirterek; hastane ve ilaç giderleri yönünden belirsiz alacak davası niteliğinde 500,00 TL maddi ve 9.500 TL manevi ......ın olay tarihinden itibaren davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davalı ... ...... tüzel kişiliğininin bulunmaması nedeniyle husumetten reddine, diğer davalılar yönünden ise davacı tarafın kendisine verilen kesin süreye rağmen bilirkişi ücreti ile dosyanın gidiş dönüş ücretini mahkeme veznesine yatırmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi sonucu, davacı vekili tarafından hüküm temyiz edilmesi üzerine mahkemece verilen ek kararla temyiz talebinin süreden reddine karar verilmiş, ek karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyanın incelenmesinde; gerekçeli kararın için davacı vekiline çıkartılan tebligatın davacı vekilinin sekreterine tebliğ edildiği, söz konusu tebligatta muhatap vekilin o yerde bulunmadığına dair bir kayıt yer almadığı anlaşılmıştır.

Tebligat Kanununun 17. maddesi ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 26. maddesine göre, belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi ...... veya müstahdemlerinden birine yapılır. Bu şekilde yapılan tebligatın geçerli olabilmesi için muhatabın o yerde bulunmadığının tebliğ evrakına yazılması gerekir.

Bu nedenle, davacı vekiline yapılan tebligat usulsüz olduğundan mahkemece verilen 03/10/2016 tarihli ve süresinde yapılmayan temyiz başvuru talebinin reddine dair ek karar kaldırılarak işin esasına girilmesine karar verilmiştir.

2-) Temyize konu uyuşmazlık; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan ücretin, dava şartı olan gider avansı mı yoksa delil avansı mı niteliğinde olduğu noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı HMK’nın 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki ... kesin süre vermesi ve 115/2.maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

HMK’nın 324.maddesine göre ise, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.

HMK’nın gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Dosyanın incelenmesinde, mahkemece 4 ve 5. celselerde, “.... hesap ...... bir bilirkişiye tevdi edilmek suretiyle bilirkişi raporu aldırılmasına bilirkişi için 300 TL ücret takdirine, bilirkişi ücreti ile dosyanın gidiş dönüş ücretinin varsa gider avansından karşılanmasına yeterli gelmediği takdirde eksik kalan kısmın davacı tarafça mahkeme veznesine depo ettirilmesi için 2 ... kesin süre verilmesine,” karar verildiği, avansın yatırılmaması nedeniyle ise davanın usulden reddine dair hüküm kurulduğu görülmektedir.

Söz konusu ara karar ile delil avansı mahiyetinde olan bilirkişi ücretinin gider avansı olarak nitelendirildiği, ayrıca kesin sürenin sonuçlarını hatırlatan ihtarın yapılmadığı, ihtarata uygun hareket edilmemesi halinde hangi hukuki sonuçla karşılaşılacağının açıklanmadığı görülmektedir.

O halde; mahkemece; davacı tarafa usulüne uygun olarak delil avansını yatırması için kesin süre verilmesi, verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde ortaya çıkacak hukuki sonucu belirten ihtar yapılması, ihtara uymaması halinde mevcut delillere göre karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.