Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/201 K.2018/4973

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı ile aralarında 25.04.2008 günlü çiğköfte yapımı ve satışı ile uğraşmak üzere yaptıkları adi ortaklık sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şart ile ortaklığa ait demirbaşlardan kendisine ait payın bedelinin tahsili için davalı aleyhine icra takibine giriştiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek itirazın iptalini istemiştir.Davalı, davacının ortaklıktan kendi isteği ile ayrıldığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının sözleşmeyi haksız feshettiği gerekçesiyle sözleşmede öngörülen cezai şart bedeli ile demirbaş bedelinden davacının hissesine düşen kısmın bedeli yönünden itirazın iptali ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hükmün davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2012/7969 Esas ve 2013/15034 sayılı kararı ile ''...Davacının istemi cezai şart yanında adi ortaklık katılım payına ilişkin bulunduğundan fesih ve tasfiyeyi de kapsar.

Davanın bu şekli hukuki nitelendirmesinin yapılmasının gerekliliği karşısında mahkemece adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmelidir...' gerekçeleri ile hüküm bozulmuştur.Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, tarafların adi şirkete ilişkin tasfiye işlemlerinin sona erdiği ve özellikle davacı asilin uyuşmazlığın sözleşmedeki cezai şarta ilişkin olduğu yönündeki beyanları karşısında davanın adi ortaklık sözleşmesinin cezai şarta ilişkin hükmüne dayalı olduğu ve davalının taraflar arasında ön görülen ortaklığı haksız bir şekilde sona erdirdiği anlaşıldığından cezai şartın gerçekleştiği,

alacağın talep edilecek kısmının da likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının ... İcra Müdürlüğünün 2011/717 esas sayılı dosyası üzerinde yaptığı itirazın 20.000,00 TL'lik kısmı yönünden iptali ile bu kısım yönünden takibin devamına, davacının icra inkar tazminatın kabulü ile asıl alacağın % 40'ı oranında davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davaya dayanak yapılan, 25.04.2008 tarihli ortaklık sözleşmesinin 10. maddesinde "ortaklığın ortaklardan biri tarafından haksız ve makul bir neden olmaksızın feshi halinde haksız fesihte bulunan tarafça diğer tarafa 20.000 TL tazminat (cezai şart) ödenecektir" düzenlemesi yer almaktadır. Davacının bu maddeye göre talep ettiği tazminat TBK' nun 179 vd. maddelerinde düzenlenen cezai şart niteliğindedir.

Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi (Ahde Vefa- Pacta Sunta Servanda) yanında sözleşme serbestisi ilkeleri kabul edilmiştir. Bu kurala göre sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet edilmelidir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biridir.

Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, edimler arasında mevcut olan denge şartlarının sözleşmenin tümü, birlikte yorumlanarak değerlendirilmelidir. Borçlar Kanunundaki genel kural; tarafların bu sözleşme ile gerçek ve ortak amacın varlığını ortaya koyabilecek şekilde bir düzenleme ve yorum, tüm sözleşmede belirlenen amaç da gözönüne alınarak yapılmalıdır.Cezai şartı düzenleyen TBK.nun 179/1 (BK.nun 158/1). maddesi.

"Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmünü içermektedir. Aynı kanunun 182/1.(BK.nun 161/1) maddesinde. "Taraflar, cezanın mikarını serbestçe belirleyebilirler." denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Maddenin son fıkrasında yer alan.

"Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü gereğince, hakim taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını re'sen incelemek, fahiş ise ceza miktarını tenkis etmekle (indirmekle) görevlidir.Bir davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı;

tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, sözleşmenin süresi, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul (adil) ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı esas alınarak belirlenmelidir.

Hakimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur.Cezai şartın indirilmesini gerektiren hallerde, hakim her şeyden önce alacaklının menfaatini gözönünde tutmalı, menfaatlerin ne dereceye kadar ihlal edildiğini araştırmalı, davalının kusurunun ağırlığını ve tarafların içinde bulunduğu durum gözönünde tutmalıdır.

Ceza, alacaklının uğradığı zarar ile ihlal edilen menfaatlerle makul bir surette mütenasip olmalıdır.

Dava konusu olayda ise cezai şartın fahiş olup olmadığı, dolayısıyla indirilmesi gerekip gerekmediği mahkemece tartışılmamıştır. TBK' nun 182/son maddesi gereğince cezai şartın aşırı olup olmadığı tartışılarak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken anılan hususun gözardı edilerek hüküm verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3-İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Somut olayda, dava konusu alacak yargılama sonucu belirlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.