Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/6 K.2018/6880

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı aleyhine icra takibi yapıldığını, davalılar takibe haksız itiraz ettiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ... 11.İcra Müdürlüğü'nün 2012/6919 esas sayılı dosyasından yapılan takibe davalının haksız itirazının iptali ile takibin 4.189,86 TL asıl alacak üzerinden devamına, davalı haksız ve kötüniyetle takibe itiraz ettiğinden %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; halı saha mülkiyetinin ... Belediyesine ait olduğunu, belediye tarafından o civardaki spor kulüplerinin kullanımına ücretsiz tahsis edildiğini, başka kulüplerce de kullanıldığını, elektrik aboneliğinin bulunmadığını belirterek reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davalının ... 11. İcra Müdürlüğünün 2012/6919 Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 4.189,86 TL asıl alacak, 267,10 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.456,96 TL yönünden iptaline, takibin toplam 4.456,96 TL yönünden devamına,asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Anılan karar Dairemizin 2015/2250 Esas , 2016/1596 Karar sayılı ve 11.02.2016 tarihli ilamı ile “....sonuç itibariyle; usul ve yasaya uygun bilirkişi raporuna dayalı hüküm tesisi gerekirken dosya içeriği ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu md.20 hükmü ve kaçak tüketim tahakkukunda KDV hesaplaması yapılması gerektiğini vurgulayan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.10.2011 tarih, 2011/7-690 Esas-2011/617 Karar sayılı ilamına aykırı hüküm tesisi isabetsiz olup, ayrıca daha yüksek tarife üzerinden hesaplanan kaçak tüketim bedeli yanında, kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedellerinin tahsil edilemeyeceği kabul edilip,

kaçak tahakkukuna; kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden, Yargıtay denetimine açık ve bilimsel verilere uygun şekilde bilirkişiden alınacak ek rapor doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, aksine gerekçelerle karar verilmesi doğru görülmemiştir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra verilen 30.12.2016 tarihli son kararında; davanın kısmen kabul kısmen reddine ile ... 11. İcra Müdürlüğünün 2012/6919 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile, asıl alacağın 3.512,56 TL, işlemiş faizin 223,93 TL olmak üzere toplam 3.736,49 TL üzerinden takibin devamına, icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalının vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Somut olayda, davacı takibin 4.189,86 TL alacak üzerinden devamını talep etmiş, mahkemece 3.736,49 TL üzerinden devamına karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Davanın kısmen kabul kısmen reddi halinde davacı ve davalı lehine avukatlık asgari ücret tarifesi hükümleri uyarınca vekalet ücretine hükmedilir. Ancak mahkemece yalnızca davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve "hakimin takdir yetkisi kapsamında" kalmadığından; hükmün, düzeltilerek onanması HMUK’un 438/7 maddesi gereğidir.