Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/6702 K.2018/11314

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, şirketlerinin davalının kullandığı elektrik bedelinin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/965 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, davalının haksız ve yersiz itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, şirketleri ile davalı arasında abonelik sözleşmesi akdedilmediğini, davalının kullanmış olduğu enerjinin kaçak olduğunu, bu itibarla davalının yaptığı itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı,abonelik başvuruları kabul edilerek davacı işletme görevlilerinin kendisine ait taşınmazda bulunan tesise gerekli incelemeleri yaparak bağlantıları gerçekleştirdiklerini ve kullanıma açtıklarını, davacının sözleşme kurulmadan, anlaşma yapılmadan abonesiz kullanım olduğunu iddia etmesinin hayatın olağan akışına ters düştüğünü, ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/15 D.iş sayılı dosyasında kaçak elektrik kullanılıp kullanılmadığının tespiti yönünde tespit yaptırdıklarını,o dosyada düzenlenen bilirkişi raporunda trafodan panoya inen kablo bağlantısının teknik şartnameye uygun olarak yapılmış olduğu, akım trafoları ve sayaç sınıf değerlerinin uygun olduğu, bütün bu aksamın olması gereken mühürlü kapalı bölümde olduğunun görüldüğünü, 1086 numara ile mühürlenmiş olarak kontrol sonucunda mührün sağlam olduğunun tespit edildiğini, yine kaçak elektrik kullanmaktan dolayı hakkında yapılan şikayet üzerine ...

Asliye Ceza Mahkemesi'ne açılan 2011/130 esas sırasında kayıtlı davada beraatine karar verildiğini,...

2 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/47 E. 2012/45 K. sayılı kararı ile 2010 yılı elektrik sarfiyatının 35,552,76 TL bulunduğu ve kaçak elektrik kullanmasının söz konusu olmadığını, 2012 yılı için elektrik sarfiyat bedelinin 202,503,88 TL belirlenmesinin hayatın olağan akışına ters olduğunu, nitekim 2012 yılında yaklaşık olarak iki ay elektrik kullandığını savunarak davanın reddi ile lehine %20 tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece,davanın kısmen kabulü ile,davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/965 E.sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, takibin 29.726,49 TL asıl alacak, 5.350,73 TL asıl alacak KDV'si, 964,27 TL avans faizi olmak üzere toplam 36.041,49 TL alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine; davacı tarafın icra inkar tazminatına ilişkin talebinin reddine;davalı tarafın kötü niyet tazminatına ilişkin talebinin reddine karar verilmiş,hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava;kaçak elektrik kullanımı iddiasına dayalı alacağa yönelik yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

HUMK'nun 275. ve devamı maddelerinde; “bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hâkimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme HUMK'nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

HMK'nun 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hâkimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her hâlde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında ise;davacı şirket görevlilerince davalının tarımsal sulama tesisinde yaptıkları kontrolde davalının abone perakende satış sözleşmesi yapmadan abonesiz şekilde elektrik tüketiminde bulunduğundan bahisle 31.08.2012 tarihli kaçak tutanağının tutulduğu ve buna dayalı olarak da kaçak tahakkukunun yapıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece mahallinde icra edilen keşif sonrasında alınan 13.05.2014 tarihli elektrik bilirkişi raporunda söz konusu elektrik tüketiminin usulsüz elektrik tüketimi olduğu belirtilmiş;itirazlar üzerine alınan 21.01.2015 tarihli ikinci 3’lü heyet raporunda ise söz konusu

tüketimin kaçak elektrik tüketimi olduğu belirtilerek davacının davalıdan 36.041,49 TL alacaklı olduğu belirtilmiş,davacı vekili bu rapora davalının mükerrer kaçak kullanımı olduğu ve bu nedenle alınan ikinci rapordaki hesaplamanın hatalı olduğu gerekçesiyle itirazda bulunmuş,ancak mahkemece davacı vekilinin 25.03.2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde itirazları giderilmeden ikinci bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiştir.Ne var ki,her iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden ve davacı vekilinin mükerrer kaçak kullanım olduğu yönündeki itirazları da karşılanmadan hüküm tesisi yoluna gidilmesi doğru

görülmemiştir.

Bu itibarla mahkemece,alanında uzman ayrı bir 3’lü bilirkişi heyetinden kaçak tutanak tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre hesaplamayı içerir,her iki rapor arasındaki çelişkileri giderir, davacı vekilinin aşamalarda ileri sürdüğü itirazları da karşılar nitelik ve nicelikte rapor alınması suretiyle hüküm tesisi yoluna gidilmesi gerekirken,yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmesi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.