Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/6767 K.2018/12002

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm, davacı vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 08/05/2018 tarihinde gelen davacı vekili Av. ... ile davalı vekilleri Av. ... ve Av. ...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra eksikliğin giderilmesi için mahalline geri çevrilen dava dosyası yeniden gelmekle, dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; ...Doğalgaz Dağıtım A.Ş.’nin özelleştirme yolu ile satılmasına ilişkin 14/03/2008 tarihli ihalenin kendisi ve dava dışı ... Elektrik Su Dağıtım A.Ş. tarafından oluşturulan konsorsiyum tarafından kazanıldığını, teminat olarak ihaleyi düzenleyen ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığına 50.000.000 USD bedelli banka teminat mektubu verildiğini, ihalenin alınmasından sonra kendisi ve dava dışı konsorsiyum ortağı ile davalı şirket arasında ...Doğalgaz Dağıtım A.Ş.'ye ait hisselerin satın alınması maksadıyla davacının vermiş olduğu teklif ile ilgili ortak girişime katılma kurallarını düzenleyen 16/05/2008 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmenin 7 ve 8. maddeleri uyarınca ihale için tutulacak danışmanların masraf ve ücretleri ile verilecek geçici teminatın masraflarının taraftarca hisseleri oranında karşılanacağının kararlaştırıldığını,

tarafların 16/05/2008 tarihli sözleşmeye ek olarak imzaladıkları 14/07/2008 tarihli ön anlaşma tadili ile davalı şirketin ...Doğalgaz Dağıtım AŞ’nin %33,3’lük kısmına sahip olacağının kararlaştırıldığını, anılan sözleşme maddeleri uyarınca da davalı şirketin yapılan masrafların %33,3'lük bölümünden sorumlu olduğunu, 31/03/2010 tarihi itibariyle yaklaşık olarak yapmış olduğu masrafların 712.069 USD danışmanlık masrafı, 1.903.751 USD teminat mektubunun masraf ve komisyonu, 30.000 USD banka danışmanlık ücreti, 7.884 USD seyahat ücretleri, 290.481 USD diğer masraflar olmak üzere toplamda 2.944.185 USD'ye ulaştığını,

bu masraflardan davalının hissesine düşen meblağın 1.535.045 USD, davalının bugüne kadar yapmış olduğu ödemelerin ise 1.298.127 USD olduğunu, dolayısıyla davalıdan 236.918 USD alacaklı bulunduğunu, ancak davalının talep edilmesine rağmen bu alacağı ödemediğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 15.000 USD’nin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı; ...Doğalgaz Dağıtım AŞ’nin özelleştirme yolu ile satılmasına ilişkin ihaleyi kazanan davacı ile dava dışı ...

Elektrik Su Dağıtım AŞ'nin oluşturduğu ortak girişime katılmak için 16/05/2008 tarihinde bir ön anlaşma imzaladığını, 14/07/2008 tarihinde de mevcut taraflara ...Yatırım Holding A.Ş.’nin de katılımıyla ön anlaşma tadilinin imzalandığını, ön anlaşmanın 4., 5. ve 6. maddelerinin taraflar arasındaki temel anlayışı gösterdiğini, madde 7 ve 8'de ise ortak girişim şirketi tarafından ...Doğalgaz Dağıtım A.Ş.'nin hisselerinin alınması ile ilgili olan masrafların ve davacı tarafından ihalede sunulmuş olan ve ön anlaşmada gösterilen masrafların taraflarca anlaşılan hisseleri oranında ödeneceğinin kararlaştırıldığını,

ancak ihale şartnamesinde yazan bazı izinlerin davacı tarafından zamanında veya hiç alınamadığını, davacının ortak girişimde hissesine düşen finansmanı sağlayamadığı ve ekonomik sıkıntılar yaşadığını, bu nedenle ihalenin iptal edildiğini, davacının tüm ihale sürecinde tek başına hareket ettiğini ve kararları kendisine danışmadan aldığını, resmi kurumlarla yaptığı görüşmeleri kendisine zamanında ve doğru bir şekilde aktarmadığını, davacının yine kendisine danışmadan belediye aleyhine dava açtığını, davacının iddialarının aksine ödemelerini tam ve eksiksiz yaptığını, hissesine oranla eksik ödemede bulunanın davacı olduğunu, davacının ...

Büyükşehir Belediyesine karşı açmış olduğu dava ile ilgili masraflardan, davada sunulmuş olan 7.500.000 USD’lik teminat mektubu da dahil olmak üzere sorumlu olmadığını, davacı ile yaptığı anlaşma uyarınca geçici teminat mektubunun masrafları için ödemeyi işlemlerin yapılacağı ilk yıl için kabul ettiğini, 11/03/2008 tarihli teminat mektubunda da bu mektubun son teklif tarihinden itibaren 364 gün süreyle geçerli olacağının yazılı olduğunu, taraflar arasında mutabık olunan geçici teminat mektubu masraflarının 17/12/2008 tarihli son teklif bütçesinde listelendiğini, davacı tarafından uygulanan kurların mutabakat metniyle uyuşmadığını,

uygulanacak kurun ilgili fatura tarihindeki piyasa kuru olması gerektiğini, davacı tarafından masraf olarak kaydedilen kapanış sonrası denetleme masraflarının da kabul edilebilir olmadığını, zira işlemin kapanışının hiç bir zaman yapılamamış olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; aldırılan 21/04/2104 tarihli bilirkişi kurulu raporuyla, ihale şartnamesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeyerek özen yükümlülüğünü ihlal eden davacının ihalenin feshedilmesine yol açtığı, bu hususun Danıştay 13. Dairesinde açılan 2010/290 Esas sayılı davada İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından verilen 2011/253 YD İtiraz No’lu kararda da tespit edildiği, dosya kapsamındaki deliller nedeniyle Danıştay 13. Dairesinde açılan 2010/920 Esas sayılı dosyasının sonucunun beklenilmesine gerek olmadığı, davacının davaya konu adi ortaklığın konusunun imkansız hale gelmesi suretiyle sona ermesine sebebiyet verdiği,

buna bağlı olarak davacının diğer ortakların bu sebeple ortaya çıkan zararlarını tazmin etme yükümlülüğü altında olduğu, bu bağlamda kusurlu ortağın adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde yaptığı masrafları diğer ortaklardan talep etmesinin, tazminat borcu olarak sonradan iade edeceği bir bedelin talep edilmesi anlamına geldiği, tazminat hukukundaki "Hiç kimse sonradan iade ile yükümlü olduğu şeyi talep edemez." ilkesi uyarınca davacının davalıdan bir talepte bulunmasının mümkün olmadığının belirlendiği gerekçe gösterilerek, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dava, davacı ortağın adi ortaklık için payından fazla gider yaptığı iddiasıyla davalı ortağın payına düşen giderin tahsili istemine ilişkindir.

Dava tarihinde yürürlükte olan mülga 818 sayılı BK'nun 527 nci maddesinin birinci fıkrası (yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nun 627 inci maddesinin birinci fıkrası) hükmü uyarınca; ortaklardan birinin şirket işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehkikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ancak, ortaklardan birinin tedbirsiz davranışından doğan giderler diğer ortaklara yükletilemeyeceği gibi ortağın ortaya çıkan zararda kusuru varsa (bu kusur hafif olsa bile), diğer ortaklardan ortaya çıkan zarara katılmalarını isteyemez.

Davalı ortağın, adi ortaklığın konusunu oluşturan ihale nedeniyle davacı yönetici ortak tarafından yapılan giderlerin bir bölümü nedeniyle ödeme yaptığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, ihale sürecinde verilen 50.000.000 USD tutarındaki teminat mektubunda belirtilen sürenin geçmesinden sonra yapılan masraf ve komisyon giderleri, teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeniyle açılan dava giderleri ve seyahat giderlerine, davacı ortağın sebebiyet verip vermediği noktasındadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı ortak tarafından, ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ihale sürecinde verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesi suretiyle yaratılan muarazanın giderilmesi ile bu ihale şartnamesinden kaynaklı bir borcun bulunmadığının tespiti istemiyle ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2010/308 Esas sayılı davanın açıldığı, yine davacı şirket ile dava dışı ... Elektrik Su Dağıtım AŞ tarafından ...

Büyükşehir Belediyesi aleyhine Danıştay 13. Dairesinde ihale aşamasında verilen 50.000.000 USD geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin 22/01/2009 tarihli ve 86/325 sayılı ...

Büyükşehir Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle 2010/920 Esas, ...Doğalğaz A.Ş. nin özelleştirilmesine ilişkin görev ve yetkinin Başbakanlık Özelleştirme İdaresine geçmesi nedeniyle ihale aşamasında verilen teminat mektubunun aynı kuruma devri konusunda başvuruya cevap verilmeyerek reddine ilişkin istemin iptali istemiyle de 2010/3436 Esas sayılı davaların açıldığı, temyize konu iş bu davanın karara bağlandığı tarih itibariyle her üç davanın da derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece; adi ortaklığın yöneticisi olan davacı ortak tarafından ihaleyi düzenleyen ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılmış olan davalar hakkında verilecek kararların iş bu davayı etkileyeceği gözetilerek sonuçlanmalarının beklenilmesi ve ondan sonra gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınması suretiyle ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2) Bozma nedenine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.