Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/802 K.2019/5108

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın esası hakkında karar tesisine yer olmadığına dair karar verilmiş olup, davalının istinaf kanun yoluna müracaat etmesi üzerine, bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan inceleme neticesinde davalının istinaf talebinin esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı.

TOKİ ile imzalanan arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi uyarınca tarafından yapılan bina yönetimi adına abonelik tesis ettirmek üzere başvurduğunda davalı idarenin kanal katılım payı ve şebeke hisse bedeli adı altında ücret talep ettiğini, bu borcu ödediğini, buna rağmen kullanıcılara ait aboneliklerin yapılmadığını, tekrar abonelik tesisi için yaptığı başvuruda ise bu kez de şebeke hissesi ve atık su katılım bedellerinin talep edildiğini ayrıca bu bedeller için çift hat üzerinden hesaplama yapıldığını, TOKİ projelerinin kamu menfaati olan projeler olduğunu,

İmar Kanunu'nun 23. maddesinin 6. fıkrası hükmüne istinaden yüklenici firmadan bina numarası katılım payı ve harçlarına ilişkin olarak herhangi bir bedel alınmaması gerektiğinin ifade edildiğini, 5492 sayılı kanunun 2. maddesi ile 9. maddesine eklenen 2. fıkrada Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca inşa edilen yahut gayrimenkullerin inşası için başka şirketlere devredilen TOKİ arazilerinin birçok harçtan muaf tutulduğunu ve davaya konu katılım bedelleri ve şebeke hissesinin de bu muaf tutulan harçlardan olduğunu beyan ederek abonelik sözleşmelerinin tesisine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; şebeke bedeli ve katılım payının yasa gereği idarece sunulan hizmet karşılığı ilk malikten alınan bir bedel olduğunu, arsa üzerinde alınan bedelin inşaata başlangıç aşamasında şantiye aboneliği sırasında arsanın emlak vergi değerinin %2'sini geçmeyecek şekilde hesaplanarak avans mahiyetinde şantiye aboneliğine başvuran gerçek veya tüzel kişilerden alınan bedel olduğunu, ferdi abonelik esnasında alınan bedelin inşaat tamamlandıktan sonra hesap kesim işlemi yapılarak inşaat aboneliğinin iptal edilmesine binaen her bir bağımsız bölüm için ferdi aboneliğe geçiş sırasında,

daha önce avans olarak alınan kısım düşülerek kalan kısım yine binanın emlak vergi değerinin %2'sini geçmeyecek şekilde hesaplanarak ferdi abonelik nedeni ile bu hizmette yararlanacak gerçek veya tüzel kişilerden tahsil edildiğini, ferdi aboneliğe geçiş esnasında tahsil edilen kısmın fark mahiyetinde olup mükerrer tahsilatın söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; yargılama sırasında abonelik tesisi yapıldığı gerekçesi ile dava konusuz kaldığından davanın esası hakkında karar tesisine yer bulunmadığına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; somut olayda, eldeki davanın, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1585 Esas sayılı dava dosyasının açıldığı 23/11/2015 tarihinden önce, 19/11/2015 tarihinde açıldığı, bu durumda; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, davanın derdest olmadığı, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava; kanal katılım ve şebeke hisse bedeli alınmaksızın abonelik tesisi istemine ilişkindir.

Dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra, 19.11.2015 tarihinde açılmıştır.

TTK'nın 4.maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..."sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1.fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları; “Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.

6102 sayılı TTK 16/1.maddesinde: "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." ve TTK'nın 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak,

gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında ise; davaya konu uyuşmazlığın taraflarından davalı ASKİ'nin gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle, davacı şirket ise ticaret şirketi olması nedeniyle 6102 sayılı Kanunun 16/1.maddesi uyarınca tacir sayılacaklarından, uyuşmazlığın çözümünün yukarıdaki yasa hükümleri de gözetildiğinde Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevi içinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari dava mahiyetinde olduğu ve uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken; Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bu husus hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.