Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2019/192 K.2019/1029

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; 18.05.2008 tarihinde davalıya ait ... Reis Mahallesi, Uzunyol Sokağı, No: 49 ..., Ankara adresinde bulunan hamamda abone olunmadan kuyu suyu kullanıldığının tespit edildiğini ve kaçak tutanağı düzenlendiğini, adreste 2 ay 3 gün boyunca 1050 m3 su tüketildiğinin hesaplandığını, bunun karşılığı olarak 2.205,00 TL atık su bedeli, 176,40 TL KDV ile birlikte toplam 2.341,40 TL olarak hesaplanan tutara, ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 55. maddesi uyarınca ceza uygulandığını ve borçlu adına toplam 8.996,40 TL borç tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk eden bedelin tahsili amacıyla davalı aleyhine takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; dava konusu hamamın maliki ve işleteni olmadığını, kendisine husumet yöneltilmesinin doğru olmadığını, hamamın su ihtiyacının kendi kuyu suyundan karşılandığını, bu kuyudan 2 ay gibi bir sürede 1050 m3 su kullanımının mümkün olamayacağını, abone olmak için idareye yapılan başvuruların reddedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; husumet yönünden davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 7.HD 2011/5718 E. - 2011/5461 K. sayılı ilamı ile, "Davalının tutanak düzenlenen adreste faaliyet gösteren şirketin ortağı ve yöneticisi olduğu, kaçak su kullanma fiilinin dava dışı şirketin yönetici ortağı olan davalı tarafından gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, buna göre davanın esasına girilmesi gerektiği” gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece Yargıtay bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; 1.629,94 TL asıl alacak 99,67 TL işlemiş yasal faiz olmak üzere toplam 1.729,61 TL için davalının itirazının iptaline, Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2009/1174 sayılı dosyasındaki takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

Hükmün, davacı tarafça temyizi üzerine; Dairemizin 22.09.2014 tarih 2014/5002 E. - 12262 K. sayılı ilamı ile; “Somut olayda, daha evvel düzenlenen 16.03.2008 tarihli kaçak tutanağın dosyaya alınmadığı, rapora dayanak yapılan tüketime ilişkin kayıtların yetersiz olduğunun anlaşıldığı, mahkemece delillerin toplanarak, gerekli belge ve kayıtların celbedilerek, önceki bilirkişi dışında, konusunda uzman bir bilirkişiyle keşif yapılması ve denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği”nden bahisle yeniden bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek yeniden yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulüne, davalının icra müdürlüğüne yapmış olduğu itirazın 1.189,81 TL asıl alacak 72,75 TL işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin takip tarihinden itibaren asıl alacağa faiz yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak haksız fiilden kaynaklı yargılamayı gerektirdiğinden inkar tazminatına ve kötü niyet tazminatına yer olmadığına karar verilmiş, hüküm; davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Her ne kadar mahkemece bozmaya uyma kararı verilmiş ise de; bozma ilamına uygun karar verilmemiştir. Şöyle ki;

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, atık su deşarjı yapıldığı iddiasıyla tutulan tutanağa istinaden tahakkuk ettirilen bedele vaki itirazın iptali davasıdır.

Davaya konu tutanak tarihinde yürürlükte olan ASKİ Tarifeler Yönetmeliğini 55. maddesine göre; “ Abone olmaksızın su dağıtım şebeke hattından veya şube yolundan İdareye ait kuyu veya kaynaktan delerek, boru döşeyerek, motor bağlayarak vs. surette su temin etmek veya abone olup da sayaçsız, ters sayaç (abonece ters bağlantı yapılarak) veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanmak işlenmesi yasak olan fiillerden olup, aynı zamanda su hırsızlığı suçunu oluşturur.”

Buna göre somut olayda; davacı tarafından atık su aboneliği yaptırılmaksızın kullandığı kuyu suyunu kanalizasyon şebekesine vererek kaçak su kullanma fiilini gerçekleştirdiği sabittir.

Yine anılan Yönetmelik hükmüne göre; “ASKİ’nin kanalizasyon hizmetinin bulunduğu yerlerde bu yönetmeliğin 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre ASKİ’ye atık su aboneliği yaptırmak zorunda olup da abone olmaksızın atık suyunu kanalizasyon şebekesine verenlerden, bu maddedeki esaslar dahilinde tespit edilen atık su miktarı tarifesi üzerinden 3 katı olarak tahakkuk ve tahsil edilir...Aynı gerçek ya da tüzel kişinin, aynı yerde 1 yıl içerisinde mükerrer kaçak su kullandığının tespiti halinde, mükerrer kullanımlarda kullandıkları su miktarı ait olduğu tarifenin 4 katı olarak tahakkuk ve tahsil edilir.”

Davada; mahkeme hükmüne esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; davalıya, ASKİ Tarifeler Yönetmeliğini 55/e. maddesine göre tespit edilen atık su miktarı tarifesi üzerinden 3 katı olarak tahakkuk ve tahsil yoluna gidilmesi gerektiği, söz konusu maddenin devamında mükerrer kaçak su kullandığının tespiti halinde 4 kat ceza uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de davalı abone olmadığından 3 kat cezanın tahakkuk edilmesi gerektiği kanaatinde oldukları ancak takdiri mahkemeye ait olmak üzere 3 kat ve 4 kat cezalı tahakkukun ayrı ayrı raporda belirtildiği anlaşılmıştır.

Ne var ki somut olayda davaya konu 18.05.2008 tarihli kaçak tespit tutanağından önce de kaçak su kullanıldığının tespit edildiği ve 16.03.2008 tarihli tutanağın düzenlendiği dolayısıyla yönetmelikte 4 kat cezalı tahakkukun yapılması için gerekli olduğu belirtilen 1 yıl içerisinde mükerrer kullanma fiilinin gerçekleştiği sabittir.

O halde mahkemece; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; alınan bilirkişi raporunun 4 kat cezalı tahakkuk hesabı yapılan kısmının hükme esas alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile 3 kat cezanın hesaplandığı kısmın hükme esas alınması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2- Kabule göre de; kural olarak bozma kararına uyan mahkeme, artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep(kazanılmış) hak doğmuştur. Bu kazanılmış hak yeni bir hükümle ortadan kaldırılamaz.

Bozulan bir hükmün, bozma sebepleri dışında kalan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle; kesinleşen kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Zira, kesinleşmiş olan kısımlar, lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak teşkil eder.

Somut olayda, mahkemece verilen önceki kararda; davalının icra müdürlüğüne yapmış olduğu itirazın 1.629,94 TL asıl alacak 99,67 TL işlemiş yasal faiz olmak üzere toplam 1.729,61 TL için davalının itirazının iptaline karar verilmiş, bu hüküm davalılar tarafından temyiz edilmeyerek davacılar lehine usuli müktesep hak oluşturmuştur. Ne var ki mahkemece bozma ilamından sonra yeniden yapılan yargılama neticesinde kurulan hükümde; davacı lehine oluşan usuli müktesep hakka aykırı olarak 1.189,81 TL asıl alacak 72,75 TL işlemiş faiz yönünden iptaline hükmedilmiştir.

O halde mahkemece yukarıda açıklanan hususlar göz ardı edilerek davacı lehine oluşan usuli müktesep hakka aykırı hüküm kurulmuş olması da doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.