Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2019/2721 K.2019/6386

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya bir alışveriş nedeni ile kefil olduğunu, davalının ödemediği altı senedi ödemek zorunda kaldığını, yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek; itirazın iptaline ve tazminata karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davacının bir alacağı bulunmadığını belirterek, davanın reddine ve tazminata karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Anılan karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2013/12611 Esas – 2013/27552 Karar sayılı ve 07/11/2013 tarihli kararı ile “ Davacı, davalının kefili sıfatıyla üçüncü şahsa ödediği meblağın tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibine itirazın iptalini istemiştir.

Davalı cevap dilekçesinde; senetlerin 3. şahıstan alınan kamyon karşılığı verildiğini, davacının kendi yanında çalışan işçi olduğunu ve usulen kefil gösterildiğini, takibe konu senetlerin ödenmesi için davacıya para verdiğini, ancak davacının havale kayıtlarına kendi adını yazdırdığını savunmuş, 14.02.2013 tarihli dilekçesi ile,

dava konusu senetlerin davacı ile ortak aldıkları kamyona ait borcun ödenmesi için düzenlendiğini, senetlerin kamyonun ortak geliri ile ödendiğini, davacının kendi cebinden bir ödemede bulunmadığını, 2011 yılında kamyona ilişkin ortaklıklarını sona erdirdiklerini, bu nedenle davacıya 25.000-TL’ lik senet verdiğini beyan etmiştir.

Bunun üzerine davacı vekili tarafından kamyonun ortak alındığına, borçların taraflar arasında ortak ödeneceğine dair taraflar arasında imzalanan 03.04.2010 tarihli sözleşme dosyaya sunulmuştur. Hal böyle olunca, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde adi ortaklığa ilişkin B.K hükümlerinin uygulanması gerekir.

Adi ortaklığın ne şekilde sona ereceği B.K.nun 535. maddesinde, tasfiyenin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı da 538 ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. B.K.nun 535/7. madde ve bendi gereğince mahkemece adi ortaklığın feshine karar verildiğinde ortaklığın mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği karar yerinde gösterilmelidir.

Tasfiyenin B.K.nun 538. ve devamı maddeleri gereğince yapılması için mahkemece öncelikle tarafların tasfiye hususunda anlaşıp anlaşamadıkları tespit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.

Taraflar mevcut mal ve demirbaşların bölüşülmesinde ya da mal varlığının bir meblağ karşılığında diğerine bırakılmasında anlaşamadıkları takdirde mahkemece tayin oluşacak bir görevli marifetiyle bu malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve herbirinin şirketten olan alacağı düşüldükten sonra geriye bir şey kalır ise bu meblağın, var ise zararın payları oranında paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Bu durumda mahkemece yukarıda açıklanan hükümler doğrultusunda değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca gore bir karar verilmesi gerekirken, davacının kefil sıfatı ile ödeme yaptığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…“ gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulmuştur .

Dosyaya sunulan avukat bilirkişi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda; davacının davalıya karşı 25.000.00.-TL bedelli senet nedeni ile 06/06/2011 tarihinde icra takibi yaptığı, ortaklık ilişkisinin 25.000.00.-TL'lik senet verilerek tasfiye edildiği, davacıya verilen ve tahsil edilen senedin bedeli olan 25.000.00.-TL aracın o tarihteki değerinin yarısı olduğu, hesaplaşıldığı belirtilmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu hükme dayanak alınmış ve davanın reddine karar verilmiş, hüküm bu kez davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir .

1-)Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozma kararında gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bozma nedenidir.

Bozma kararı ile dava, usul ve yasaya uygun bir hale sokulmuş demektir. Bozmaya uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur. Buna göre, Yargıtay’ın bozma kararına uymuş olan mahkeme bu uyma kararı ile bağlıdır. Daha sonra bu uyma kararından dönerek direnme kararı veremez; bozma kararında gösterilen biçimde inceleme yapmak ya da gösterilen biçimde yeni bir hüküm vermek zorundadır.

Aynı ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün ve 2003/8-83 E., 2003/72 K.; 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E., 2010/87 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nun 21.01.2004 gün ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).

Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b İstanbul 2001, s 4738 vd).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece bozmaya uyulmakla gerçekleşen usuli kazanılmış hak nazara alınarak hükmüne uyulan bozma gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

2-)Somut olayda; davacının talebinin taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik bir talep olarak değerlendirilmesi zorunludur.Hal böyle olunca, mahkemece. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınarak ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.

Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre. Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir. Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde tasfiye hususunda hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Mahkemece yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.