Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2019/3933 K.2019/7501

Taraflar arasında görülen menfi tespit tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davacı şirketin, davaya konu aboneliğin bulunduğu adreste fason tekstil ürünleri yıkama işi ile uğraştığını, davalı kurumun doğalgaz abonesi olduğunu, davalı tarafından işyerinde takılı olan 857334 numaralı sayacın 09/02/2010 tarihinde söküldüğünü ve yerine yeni sayacın takıldığını, sayaç söküldükten sonra davaya konu fatura bedelinin tahakkuk ettirildiğini, faturaya dayanak olarak Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesinin gösterildiğini, 42. maddeye göre hesaplama yapılabilmesi için öncelikle sayacın hiç veya eksik ölçüm yaptığının tespit edilmesi gerektiğini,

oysa davalı kurum tarafından sökülen sayacın sadece mühürlerinin orjinal olmadığının belirtildiğini, kaçak kullanımın söz konusu olmadığını ileri sürerek. 02/03/2010 tarihli 751.779,89 TL bedelli faturadan dolayı davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, aboneliğe ait adrese doğalgaz sayacının periyodik kontrolü için gidildiğinde sayacın fotoğraflarının çekildiğini, fotoğrafların bilgisayar ortamında incelenmesi sonucu sayaca müdahale edildiği yönünde şüphe uyandığını, bu kez sayaç sökme iş emri ile adrese gidildiğini, davacı şirket çalışanları tarafından sayacın değiştirilmesine müsaade edilmediğini, 09/02/2010 tarihinde ise kolluk nezaretinde sayaç sökülerek yerine 944008 numaralı sayacın takıldığını; davacının sayaca müdahalede bulunarak,

sayaçtaki resmi mühürleri sökmek ve tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, kaçak doğalgaz kullandığının tutanak ve teknik raporlarla tespit edildiğini; dava konusu fatura bedelinin sözleşmeye ve yürürlükteki mevzuata uygun şekilde tahakkuk ettirildiğini savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine. Dairemizin 25.12.2014 tarihli ve 2014/20516 E. - 2014/17211 K. Sayılı ilamı ile, "...Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporuna davacı vekili gerekçelerini de göstermek suretiyle itiraz etmiştir.

Mahkemece bu itirazı karşılayacak ek rapor alınmadan, davacı tarafın itirazlarına itibar edilmediği belirtilerek karar verilmiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda, bilirkişi raporuna karşı itirazları değerlendirmek de bilirkişilerin görevidir.

Hal böyle olunca, mahkemece davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazlarını karşılar biçimde ek rapor veya oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir..." gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ve alınan bilirkişi ek raporu doğrultusunda, bilirkişi kurulunun konunun uzmanı bilirkişilerden oluştuğu ve alınan raporun teferruatlı ve hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş;

hüküm, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kaçak doğalgaz kullanımından kaynaklı tahakkuk ettirilen fatura bedelinden borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 52. maddesi hükmüne göre; " “Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır”.

EPDK tarafından 06/08/2004 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre ise;

"Madde 2 - Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.

Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.

Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.

Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.

Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması" başlıklı 42. maddesinde; “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:

a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.

b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.

c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.

d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.

Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Somut olayda; davacının, davalı kurumun elektrik abonesi olduğu, kuruma kayıtlı ... numaralı sayacın, sayaca müdahale şüphesiyle davalı kurum tarafından 09/02/2010 tarihinde söküldüğü ve yerine 944008 numaralı sayacın takıldığı , Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü'nün 16.02.2010 tarihli sayaç muayene raporuna göre, sayaç üzerinde bulunan kurşun mühür izinin orjinal olmadığının, sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiği; bunun üzerine davalı kurum tarafından dava konusu kaçak doğalgaz fatura bedelinin davacı adına tahakkuk ettirildiği,

tüketim miktarının hesaplanmasında, Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesine aykırı olacak şekilde, yeni sayaca ait 9 günlük tüketim ortalamasının baz alındığı görülmüştür.

Mahkemece, yargılama sırasında alınan bilirkişi kök raporunda ise, ilgili yönetmelik maddesi değerlendirilmeksizin, davalı kurum tarafından yapılan hesaplamanın uygun bulunduğu belirtilmiş olup, bozma sonrası alınan ek raporun da kök raporun tekrarı mahiyetinde olduğu anlaşılmıştır. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Hal böyle olunca , mahkemece; önceki bilirkişi heyeti dışında oluşturulacak üç kişilik konusunda uzman bilirkişi heyetinden, kaçak tahakkuku nedeniyle davalı kurumun, davacı taraftan isteyebileceği bedelin tespiti noktasında, Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda uygulanacak Usul ve Esaslar ve Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri çerçevesinde hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.