Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2020/11809 K.2021/9906

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalıdan alacaklı olduğunu, birçok kez ödenmesini talep etmesine rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalı aleyhine icra takibi başlattığını, ancak yetki itirazı ile dosyanın yetkili icra müdürlüğüne gönderildiğini davalı borçlunun takibe kötü niyetli olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu ileri sürerek takibe vaki itirazın iptalini ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacının arabuluculuk son tutanağını bir haftalık kesin süre içerisinde sunmadığını, davacıya karşı böyle bir borcun bulunmadığının ticari defterlerle sabit olduğunu belirterek, süresi içerisinde arabuluculuk tutanağının sunulmaması nedeniyle davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davanın esastan reddine ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; arabuluculuk son tutanağının bir haftalık kesin süre içerisinde sunulmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, bölge adliye mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesinden sonra gelmek üzere "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesinde; "Bu Kanununun 4. üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır. " hükmü mevcuttur.

Arabuluculuk, “zorunlu arabuluculuk” ve “ihtiyari arabuluculuk” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.Bazı uyuşmazlıklar için mahkemeye dava açmadan önce arabulucuya gitme zorunluluğu vardır. Zorunlu arabuluculuk, bu uyuşmazlıklar açısından dava şartıdır. Ticari davalar ve iş davalarına konu olan bazı talepler zorunlu arabuluculuk kapsamına alınmıştır. İhtiyari arabuluculuk ise, tarafların bir arabulucuya gitme zorunluluğu olmadığı halde uyuşmazlığın çözümü için dava açmadan önce arabulucuya başvurmayı tercih etmesidir. Taraflar üzerinde tasarruf edebilecekleri her türlü özel hukuk uyuşmazlığıyla ilgili ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurabilir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun "dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 18/A maddesi arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olarak kabul edilmesi halinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklenmesinin zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya bir haftalık kesin süre içinde eksikliğin tamamlattırılması için süre verileceği, verilen sürede eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın usulden reddedileceği, arabuluculuğa başvurulmadan davanın açıldığının anlaşılmasının halinde ise herhangi bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verileceği, düzenlenmesini içermektedir.

Bu açıklamalar ışığında yapılan incelemede; uyuşmazlık, ödünç sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, dava şartı olarak düzenlenen zorunlu arabuluculuk müessesesinin olaya uygulanması için tarafların sıfatının ortaya konması gerekmektedir. Dosyada itiraz bulunmamasına rağmen, dosya münderecatındaki bilgi ve belgelerden davacının tacir olup olmadığına dair bir kanaat edinilememiştir.

6102 sayılı TTK'nın 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.” düzenlemesi mevcuttur.

Bu itibarla ilk derece mahkemesince; tarafların sunacağı delillerden ve ilgili Ticaret Odasından davacının işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olup olmadığı ve vergi dairesinden bilanço esasına göre defter tutup tutmadığı araştırılmak suretiyle davacının tacir olup olmadığı hususu tespit edilerek, zorunlu arabuluculuk hükümlerinin somut olaya uygulanıp uygulanmayacağı belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.