Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2020/1440 K.2020/6279

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 10/11/2020 tarihinde davacı vekili Av. ... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekilin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, kamping olarak işlettiği tesisin, Kemer Kaymakamlığı Mal Müdürlüğünce yıkıldığını, yıkım çalışmasından önce ... ve ... tarafından tesisin suyunun ve elektriğinin kesildiği ve su sayacı üzerindeki endekslerin okunarak tahakkuk ettirilen su bedelinin Temmuz/2002 ayı içinde ödendiğini; 07/07/2004 tarihinde, davalı ... görevlileri tarafından kaçak su tutanağı düzenlenerek, 67.371 m³ su sarfiyetinden bahisle 269.165.92 TL borç çıkartıldığını, yıkım işleminden sonra herhangi bir su kullanımı olmadığını, kullanılsa bile bu miktarda suyun kullanılmasının mümkün olmadığını ileri sürerek; borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yapılan denetimlerde kaçak su kullanıldığının tespit edildiğini ve tutanak tanzim edildiğini savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulüne dair verilen karar, davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 22/02/2011 tarihli ve 2010/3691 E.-2011/959 K. sayılı kararıyla; "...Davacının, su abonesi olmadan yoğun şekilde su kullanımını gerektiren işyerinde faliyetini başkalarından temin ettiği şebeke suyu ile sürdürmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi taşıma su kullanıldığına ilişkin somut delil de sunulmadığı;

ayrıca, işyerindeki binaların 13/06/2002 tarihinde yıkıldığı belirtilmesine rağmen, davacı ve davalı tanık beyanlarında yıkım tarihinden sonraki yıllarda davacının aynı faliyetine devam ettiğini belirtmelerinin davacının kaçak su kullandığına karine oluşturduğu, bu olgular gözetildiğinde, davalının, kaçak su kullanarak faliyetini sürdürdüğünün kabulü gerektiği; davacının, yönetmelik gereğince sorumlu tutulabileceği kaçak su miktarı ve bedelinin hesaplanması konusunda bilirkişi raporu alınarak,

sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir" gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkemece, bu defa; bilirkişi kurulu raporuna istinaden, menfi tespit talebinin reddine dair verilen karar davacı tarafın temyizi üzerine Dairece verilen 03/03/2015 tarihli ve 2014/17104 E. - 2015/3381K. sayılı kararıyla; “...dava konusu taşınmazda, davacı tarafından kaçak su kullandığı ve faliyetini sürdürdüğü sabit olmasına göre; bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi de giderecek şekilde; makina mühendisi, hesap bilirkişisi, su işlerinden anlayan inşaat mühendisi bilirkişisinden oluşan heyetten, 2002-2003 ve 2004 yıllarına ilişkin kaçak su tutanağı bulunduğu dikkate alınarak,

davalının davacıdan isteyeceği kaçak su bedelinin, kaçak su tutanaklarının düzenlendiği tarihlerde yürürlükte bulunan ve dava konusu taşınmazın bulunduğu mahalde uygulanacak tarife hükümlerinin hangisi olduğu belirlenerek; ayrıca, davacının faliyetini sürdürdüğü yaz ve kış dönemi kullanımları da dikkate alınarak, davalının tahsilini istemekle haklı olduğu alacak miktarının denetime elverişli rapor alınmak suretiyle belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkemece, alınan bilirkişi raporunda yıllara göre tarifeler esas alındığı, hesaplamada Tatonman (iskonto oranı) yöntemi kullanılarak kaçak su bedelinin bulunduğu, yine davacının mevcut tutanaklara göre 2002-2005 yılları arasında toplamda 67.733 m3 kaçak su kullandığı, yönetmelik hükümlerine göre kaçak su bedelinin cezalı olarak tahsil edilmesi gerektiği gözönüne alındığında yapılan hesabın doğru ve denetime elverişli olduğu, davacının davalıya kaçak su bedeli kullanımından dolayı raporda bildirilen 300.045 TL borçlu olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, abonesiz kaçak su kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen borçtan sorumlu olunmadığının tespiti talebine ilişkindir.

...

Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü Tarifeler Yönetmeliği’nin 35 nci maddesinde; abone olmaksızın ...’a ait su dağıtım hattı, su abone veya şube yolu hattından, kuyu veya kaynaktan boru döşeyerek, motor bağlayarak, şebekeyi delerek su temin etmek ve kullanmak, kaçak su kullanımı olarak tanımlanmış; müteakip 37 nci maddesinde ise; sayaçlı tüketimde, sayacın endeksinin idarece uygun bulunması halinde, sayacın gösterdiği tüketim miktarının esas alınacağı, sayaç yerinden yapıldığı için sayaç okuyucunun rutin okumaları esnasında görülebilecek durumda olan sayaçsız olarak,

yapılan su kullanımların da, yapının faaliyete geçtiği tarihi gösteren belge veya bir önceki sayaç okuma tarihi veya bir önceki su kesim tarihi veya ... tarafından belirlenecek diğer tespit şekilleri de dikkate alınarak, kaçak su kullanım süresinin tespit edileceği. 1. ve 2. fıkralardaki usullerle tespit edilemeyen hallerde, üç okuma dönemi süresince kaçak su kullanıldığının kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.

Yine Yönetmeliğin “Kaçak olarak tüketilen su miktarının tespiti ve hesaplanması” başlıklı 38 nci maddesinde “(1) Abonesiz olarak su tüketilen yerlerde, tüketimi doğru olarak kayıt eden bir sayaç varsa, sayacın gösterdiği tüketim miktarı; sayaç çalışmıyor ise, aşağıdaki fıkra hükmü gereğince belirlenen emsal tüketim miktarı tabi olduğu abone türüne ait tarifenin % 100 fazlası dikkate alınarak su ve atıksu su bedeli tahakkuk ettirilir.

(2) Kaçak su kullanımlarında dikkate alınacak olan emsal su tüketim miktarları konutlar için ve ticari işletmelerin faaliyet türlerine göre çalışan personel ve kişi sayısı, masa sayısı, yatak sayısı dikkate alınarak her bir meslek grubu için ve inşaatlarda inşaat metrekaresi , bahçe ve sera sulamalarında sulanır alan metrekaresi dikkate alınarak Yönetim Kurulu tarafından belirlenir.

(3) Abone kaydı olsun veya olmasın sayaçsız veya sayacı işletmeyecek herhangi bir tertibatla su kullanılan yerlerde yukarıdaki fıkra hükmü uyarınca belirlenen emsal su tüketim miktarı tabi olduğu abone türüne ait tarifenin %100 fazlası dikkate alınarak hesaplanan su ve atıksu bedeli Genel Kurul tarafından belirlenecek olan maktu para cezası ile birlikte tahakkuk ettirilir. Bu durumun aynı abonede veya abone olmaksızın aynı kişiler tarafından tekrarlandığının tespit edilmesi durumunda tabi olduğu abone türüne ait tarifenin %300 fazlası dikkate alınarak hesaplanan su ve atıksu bedeli Genel Kurul tarafından belirlenecek olan maktu para cezası ile 14 birlikte tahakkuk ettirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlık; abonesiz ve arızalı (bozuk) sayaç üzerindeki endeks esas alınmak suretiyle su faturası tanzim olunup olunamayacağı, buradan varılacak sonuca göre de davacının bu faturadan sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Dosyada kapsamından, davalı görevlileri tarafından yapılan denetim neticesinde davacının fiili kullanımında olan taşınmazda, 07/07/2004 tarihli kaçak su tutanağının düzenlendiği, tutanakta 67667 m3 su sarfiyatının olduğunun belirtildiği; bilahare davalı tarafından uyuşmazlığa konu sayacın incelenmek üzere Sanayi ve Ticaret Bak.

Ölçü ve Ayar Amirliği’ne gönderildiği ölçü ayarlar tarafından tanzim olunan 21/12/2005 tarihli muayene raporunda; son endeksin 66455 m3 olarak yazıldığı ve “sayaç açılarak iç mekanizmaya müdahale edilmiş mekanizma dağılmış, değer alınmadı, muayene sonucunda bozuk olduğu” tespitine yer verildiği; bu rapor sonrası sayaç üzerindeki endeksten 2002 yılına ait (296 m3) sarfiyat düşüldükten sonra 67.371 m3 su sarfiyat bedeli olan 269.165,92 TL’nin ödenmesi için davacı tarafa ihtarnamenin gönderilmesi üzerine, davacı tarafından eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Kural olarak abonelik sözleşmesi bulunmayan yerlerde kullanılan kaçak su bedelinden, kaçak kullanım yapan gerçek ve tüzel kişiler sorumludur. Bu çerçevede, davacının hangi tarihten itibaren ve ne kadarlık su tüketim miktarından sorumlu olduğunun tespiti önem arz etmektedir.

Somut olayda, davalı tarafından kaçak tutanağında belirtilen ve sayaç üzerindeki endeks esas alınmak suretiyle tahakkuk yapılmış ve bilirkişi heyeti tarafından sayaç üzerindeki endeks ile beraber 2005 yılı da hesaplamaya dahil edilerek davacının sorumlu olduğu su miktarının tespiti cihetine gidilmiştir. Dosya kapsamından, sayacın davalı tarafından incelenmek üzere Sanayi ve Ticaret Bak.

Ölçü ve Ayar Amirliği’ne gönderildiği, ölçü ayarlar tarafından tanzim olunan muayene raporunda, son endeksin 66455 m3 olarak yazıldığı (tutanakta 67.667m3 yazmakta) ve sayaç mekanizmasının müdahaleli, dağılmış, değer alınmadığı, muayene sonucunda bozuk olduğu yönünde tespite yer verilmiş olduğundan artık sağlıklı ölçüm yapmayan sayaç değerlerine itibar edilerek hesap yapılması imkan dahilinde değildir. Bu hali ile alınan bilirkişi raporu, hüküm vermeye yeterli değildir.

Yine uyuşmazlığın, sadece 07/07/2004 tarihli kaçak su tutanağı ile belirlenen 67.371 m3 su sarfiyat bedeline ilişkin olmasına rağmen, hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda, davacının 01/01/2003-15/07/2005 tarihleri arası (kaçak tutanağında belirtilen ve sayaç üzerindeki endeks ile birlikte uyuşmazlık konusu olmayan 2005 yılına ait kaçak tutanağı da esas alınarak hesaplanan) sarfedilebileceği ve sorumlu olduğu su tüketim bedelinin 300.045,00 TL olduğu yönünde kanaat bildirdiği görülmektedir.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular (davacı hakkında 07/07/2004 tarihli kaçak tutanağı tutulduğu ve uyuşmazlığın sadece bu tutanağa istinaden düzenlenen tahakkuktan kaynaklandığı) hususu dikkate alınarak, yukarıda açıklanan yönetmelik hükümleri uyarınca (davacının 2002-2004 yıllarına ait kaçak su tüketim faaliyetini sürdürdüğü yaz ve kış dönemine ilişkin) kaçak su kullanım bedelinin belirlenmesi için, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetime elverişli rapor alınması ve edinilecek kanaate göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ve soruşturmaya dayalı yetersiz rapora göre yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; davalı tarafından, kaçak su tüketim bedeli olarak yapılan tahakkukda asıl alacak miktarı üzerinden %8 oranında KDV hesaplanmış olmasına rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile asıl alacak üzerinden %18 oranında KDV hesaplanması da doğru değildir.