Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2020/1703 K.2020/3655

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit - istirdat davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; taraf vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra,dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davacı şirket tarafından işletilmekte olan otele ait elektrik sayacının, arızalı olduğundan bahisle davalı kurum çalışanlarınca sökülerek muayeneye gönderildiğini, sayaç muayene raporuna göre, " gövde kapak açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak sayacın devre dışı bırakıldığı,

sayaç içerisinden R,S,T fazlarına ait akım ölçüm uçlarının elektronik uzaktan kumanda devresiyle şönt yapıldığı" gerekçesiyle hakkında kaçak işlemi yapılarak kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini, elektriğin kesileceği tehdidiyle 30.180,00 TL tutarındaki kaçak tahakkuk fatura bedelini ödediğini, ardından 25/09/2014 tarihli 254.647,70 TL bedelli kaçak ek tahakkuku yapıldığını; kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını, davalı tarafından tek taraflı ve gerçeğe aykırı düzenlenen tutanaklar ile işlem yapılamayacağını ileri sürerek;

davalı tarafa ödenmek zorunda kalınan 30.210,80 TL'nin istirdadı ile 284.858,50 TL bedelli faturadan dolayı davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, sayaç muayene raporu ile davacının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, kaçak tahakkuku yapılarak 30.188,20 TL bedelli faturanın düzenlendiğini, tahakkuk işleminin sehven yanlış tarife üzerinden yapıldığının sonradan farkına varıldığını, kaçak tahakkukunun 72.451,59 TL olması gerektiğini, bakiye miktarın ek tahakkuk fatura bedeline yansıtıldığını, 254.647,70 TL üzerinden de ek tahakkuk fatura bedelinin düzenlendiğini savunarak; davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince; yargılama sırasında alınan 01/10/2017 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davaya konu kaçak ve ek tahakkuk fatura bedellerinin davacı tarafından ödendiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 199.975,20 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; alınan 17/06/2019 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, kaçak tahakkuk ve ek tahakkuk toplamının 250.421,35 TL olması gerektiği, davacı tarafından davalı şirkete toplam 284.657,00 TL tutarında ödeme yapıldığı, bu sebeple 34.235,65 TL fazla ödemede bulunulduğu; davacı tarafından istirdadına karar verilecek bedel için faiz talep edilmediği, bu nedenle kamu düzenine ilişkin olan " talepten fazlasına hükmedilemez" ilkesi gereği, istirdadına karar verilen kısım için faiz işletilmesinin doğru görülmediği gerekçesiyle, tarafların istinaf taleplerinin kısmen kabulüne, ...

2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 31/05/2018 tarih ve 2014/390 E. - 2018/158 K.sayılı ilamı kaldırılarak yeniden esas hakkında; davanın kısmen kabulüne, fazladan ödenen 34.235,65 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kaçak ve ek tahakkuku nedeniyle menfi tespit - istirdat istemine ilişkindir. 1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. maddesinin (a) fıkrasına göre, gerçek veya tüzel kişilerin.

"Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,", (b) fıkrasına göre;" Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," ile (c) fıkrasına göre de;

" Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması ve esas alınacak süre yönünden ise;

" Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması;

MADDE 28 – (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre

MADDE 29 – (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir.

b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir.

c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir.

ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir.

d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır.

(3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Somut olayda; davacının, davalı kurumun elektrik abonesi olduğu, 25/08/2014 tarihli sayaç muayene raporu ile sayaca müdahale edildiğinin, davacının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği, sayaç muayene raporuna istinaden davalı kurum tarafından 11/09/2014 tarihli kaçak tespit tutanağının düzenlendiği, 72.451,49 TL üzerinden kaçak tahakuk ve 212.384,40 TL üzerinden de ek tahakkukun yapıldığı.

Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan 17/06/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda ise, davacı abonenin tüketim endeksleri incelenmeksizin, ihtilafsız dönem tüketiminin olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, kaçak ve ek tahakkuk hesaplamasının yapıldığı, yine ek tahakkuk hesaplamasında yönetmeliğe aykırı olacak şekilde yeni takılan sayaç tüketim ortalamasının baz alındığı anlaşılmaktadır. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Hal böyle olunca, Bölge Adliye Mahkemesince; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davacının kaçak elektrik kullandığı dikkate alınarak, dosyanın önceki bilirkişi dışında seçilecek konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi ile, davalı kurumun davacı taraftan isteyebileceği kaçak ve ek tahakkuk bedelinin tespiti noktasında, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği çerçevesinde hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.