Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2020/441 K.2020/1639

Davacı ... ile davalı ... arasındaki itirazın iptali davasına dair Konya 5. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 17/01/2019 tarihli ve 2017/304 Esas 2019/12 Karar sayılı hükmün onanması hakkında Dairece verilen 28/11/2019 tarihli ve 2019/1930 Esas 2019/9509 Karar sayılı ilama karşı davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir. Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; 17/08/2010 tarihinde yapılan kontrol sırasında davalının elektrik abonesi olmamasına rağmen kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, davalının bu nedenle tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelini ödemediği gibi hakkında başlatılan icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı; kaçak elektrik kullanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davalının kaçak elektrik kullandığına dair yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar; davacı tarafın temyizi üzerine, Dairemizin 21/04/2016 tarihli ve 2016/5828 E. 2016/6222 K. sayılı ilamıyla;

(...Somut olaya gelince; davacı kurum tarafından davalı adına düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağında, davalının abonesiz olarak tarımsal sulama yaparak kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği açıklanmıştır. Davacı bu tutanağa dayanarak davalı aleyhine takip başlatmış, davalının itiraz etmesi nedeniyle takip durmuştur. Dosya içerisinde bulunan kaçak elektrik tutanağında, davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı tespit edilmiştir.

Duruşmada tanık olarak dinlenen zabıt mümzileri, tutanak altındaki imzanın kendilerine ait olduğunu doğrulamışlardır. Kaçak tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. Davalı taraf, tutanağın aksini ispat edememiştir. Tutanak içeriği ile davalının kaçak elektrik kullandığı kesin bir biçimde saptandığından, davalının kaçak elektrik kullanılmadığı yönündeki beyanına itibar edilemez.

Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle dosyanın önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davacının davalı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik bedelinin, tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...)

Gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece; bilirkişi heyetinden alınan rapor ile davalının kaçak elektrik kullanımından dolayı davacı şirkete 24.227,11 TL asıl alacak, 2.281,99 TL yasal faiz ve 410,76 TL KDV olmak üzere toplam 26.919,87 TL borçlu olduğunun belirlendiği gerekçesiyle, davalının Konya 12. İcra Müdürlüğünün 2011/11342 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin asıl alacak, yasal faiz ve yasal faizin KDV'si olmak üzere toplam 26.919,87 TL üzerinden devamına, alacak likit olmadığı ve yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, tarafların temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.

Onama ilamına karşı, davalı taraf karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Düzeltilmesi istenilen Yargıtay ilamında benimsenen mahkeme kararındaki gerekçelere göre, davalı tarafın HUMK'nın 440 ıncı maddesindeki yazılı hallerden hiç birisine uymayan sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2- Dava, elektrik abonesi olmamasına rağmen dağıtım sistemine müdahale etmek suretiyle kaçak elektrik kullanarak tarımsal sulama yaptığı tespit edilen davalı hakkında, davacı şirket tarafından tahakkuk ettirilen kaçak tüketim bedelinin tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 15. maddesi uyarınca, EPDK tarafından “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında alınan 622 sayılı kararın 1. maddesinin (C) bendinin (b-2) alt bendi; “2) Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,” (hesaplanır);

Aynı maddenin (E) bendi; “Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar tek terimli aktif enerji tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda kademe, puant, güç, reaktif ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.

Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, (C) bendindeki usul ve esaslar göz önünde bulundurularak; (B)- (1)- (a) bendinin 1 inci paragrafı, (B)- (1)- (b) bendi ve (B)- (2) bendi çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tarihte uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak kaçak tahakkuk bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (Güç ve reaktif enerji bedeli alınmaz)” hükümlerini içermektedir.

Somut olayda ise; davacı şirkete bağlı görevliler tarafından düzenlenen 17/08/2010 tarihli Kaçak Elektrik Kullanma Tespit Tutanağında, davalının tarımsal sulamada iki adet (30 Hp=45 kW) motor kullandığı tespit edilmiş, davacı vekili tarafından verilen 26/09/2012 tarihli cevaba cevap dilekçesinde de; davalının iki adet (30 Hp=45 kW) motorla elektrik tükettiğinin tespit edildiği, bu nedenle yapılan tahakkukda kurulu gücün 45.000 olarak esas alındığı bildirilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise; davalı hakkında (tespit tarihinden sonra) 02/05/2011 tarihinde tesis edilen elektrik aboneliğine ait projede belirtilen 80 kW aktif güç (80 kW * 0,60=48kW) üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bundan ayrı; yukarıda açıklanan 1. maddenin (E) bendi uyarınca, kaçak tüketim bedelinin; hesaplanan tüketimin, kullanımın dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tarihte uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılması suretiyle hesaplanması gerekmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, kaçak tüketim bedeli; tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılması suretiyle bulunan tutara, ayrıca kayıp-kaçak, dağıtım, PSH ve iletim bedellerinin (ve KDV’lerinin) ilave edilmesi suretiyle belirlenmiştir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında; mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi kurulundan alınan raporun, gerek HMK'nın 26 ıncı maddesinde hüküm altına alınan taleple bağlılık kuralına gerekse yukarıda hükümleri açıklanan 622 sayılı kurul kararına aykırı olarak hazırlandığı, eş söyleyişle hüküm vermeye yeterli olmadığı ortadadır.

Buna göre, mahkemece yapılacak iş; davalı tarafın, bilirkişi raporundaki bu hususlara yönelik haklı itirazları gözetilerek; davacı tarafından bildirilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucunda bulunacak değerin (bağlantı gücü olarak) hesaplamaya esas alınması, ayrıca kayıp-kaçak, dağıtım, PSH ve iletim bedelleri ilave edilmeden kaçak tüketim bedelinin belirlenmesi yönünde bilirkişi kurulundan ek rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar vermek olmalıdır.

Kabule göre de; davanın itirazın iptali davası olduğu gözetilerek, kararda; davacı tarafın takip tarihi itibariyle istemekte haklı olduğu alacak kalemleri (asıl alacak, işlemiş faiz ve KDV’nin) ayrı ayrı gösterilerek toplamı üzerinden itirazın iptaline ve takibin yalnızca asıl alacağa takip tarihinden sonra faiz yürütülecek şekilde devamına karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüt yaratacak şekilde alacak kalemlerinin toplamı üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiş olması da doğru değildir.

Ne var ki, mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken, zuhulen onandığı yeniden yapılan inceleme sonucunda anlaşıldığından, davalı tarafın bu yöne ilişen karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.