Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2020/5809 K.2021/7071

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı Dr. ... tarafından diğer davalı hastanede ameliyat edildiğini, bilgisi olmadan ve açıkça rızası alınmadan tüpleri bağlanarak kısırlaştırıldığını, elem ve ızdırap içinde kaldığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00.-TL maddi tazminat ile 30.000,00.-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemenin 2012/15 E. - 2018/362 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 18.H.D.'nin 2019/547 Esas 2019/507 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş olup; hüküm, bu kez davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacının ameliyatının gerçekleştirildiği hastane ve ameliyat eden doktorun kusurları nedeniyle oluştuğu iddia edilen maddi ve manevi zararın giderilmesi talebine ilişkindir. Davacıya 15/01/2010 tarihinde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı davalı Dr. ... tarafından myomektomi ameliyatı uygulandığı, bu ameliyattan sonra infertilite tedavisi için başvurduğu İsveç'teki bir merkezde yapılan tetkikler sonucu tüplerinin bağlanmış olduğunu öğrendiği, bu sebeple kısırlaştırıldığını iddia ettiği, eşinin spermiogram sonuçlarına göre normal yollardan gebe kalma şansının çok düşük olması sebebiyle yurtdışında 3 kez yapılan tüp bebek

uygulamalarının başarısız olduğunun anlaşıldığı, başvurduğu merkezde myomlarının saptanması ve tüp bebek uygulaması öncesi myomların alınması gerektiğinin bildirilmesinin tıbben doğru bir yaklaşım olduğu, yapılan ameliyat sırasında geçirilmiş pelvik (rahim ve etrafı) enfeksiyonuna bağlı yapışıklıklar görüldüğü, bu durumda tüp bebek uygulaması dışında gebe kalma şansı olmayan kişide tüplerin bağlanmasının bir kayıp olmadığı,

ayrıca bu uygulamanın, oluşabilecek tüp bebekle gebeliğin devamına da katkı sağlayabileceği, primer tedavi amacı çocuk isteği olan bir hastada, bu amacına ulaşmak için yapılacak herhangi bir genital organ sistemi ameliyatında, tekrar ameliyat seçeneğini ortadan kaldırmak ve zaman kaybına neden olmamak için aynı seansta yapışık, tıkalı ve hidrosalpenksi bulunan tüplerin alınması veya proksimal tuballiasyon işleminin yapılmasının, çocuk isteği tedavisine yönelik bir zararı bulunmadığı, ayrıca davalı tanık ifadelerine göre, davacının ameliyattan önce batın içinde yapışıklık olduğundan tüplerinin kapatılabileceği konusunda bilgilendirildiği,

davacının yapılan bu işlem nedeniyle zarar görmediği gerekçesiyle, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan 07.10.2012 tarihli, Adli Tıp Genel Kurulundan 15.01.2015 tarihli ve Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 3 kişilik bilirkişi kurulundan raporlar alınmış olup, her üç raporda da; myomektomi ameliyatı uygulandığı esnada rahimde ve tüplerde yapışıklıklar olması nedeniyle hastanın tüplerinin bağlandığı, hasta yaşı (ameliyat esnasında 34 yaşında) ve eşinin sperm sayısı azlığı nedeniyle normal yollardan gebe kalma şansının düşük olduğu, yapışıklıkların ayrıştırılması ve tüplerin bağlanmasının gebe kalma şansı düşük kişide bir kayıp olmadığı,

ayrıca bu uygulamanın oluşabilecek tüp bebekle gebeliğin devamına da katkı sağlayacağı, bu nedenle hekime atfı kabil bir kusur yüklenemeyeceği şeklinde görüş bildirilmiştir. Reddedilen ilk derece mahkemesi kararının istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, Başkanın muhalefeti ve oy çokluğu ile, davacının başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hastanın aydınlatılmasıyla ilgili olarak 6023 sayılı Yasa'nın 59/9 maddesi uyarınca çıkarılan Hekimin Etiği Yönetmeliği'nin 26.maddesinde "tıbbi müdahale gerektiren durumlarda 15.maddedeki bilgileri içeren formun hazırlanacağı, bilgilerin sözlü olarak hastaya aktarılarak rıza formunun hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılacağı, iki nüsha halinde hazırlanan formun bir nüshasının hastaya verileceği, diğerinin hasta dosyasına konacağı, hatta hastanın imzadan imtina etmesi halinde durumun tutanakla tespit edileceği, rıza formlarının arşiv mevzuatına uygun olarak muhafaza edileceği", yine Hekim Etiği Kuralları 26. Maddesinde de benzer emredici hükümler mevcuttur.

Dava konusu olayda, davacı tüplerin bağlanması operasyonuna maruz kaldığını İsveçte kontrol olduğu doktordan öğrendiğini ve büyük travma yaşadığını belirtmektedir. Bu müdahaleye hastanın onay verdiğini operasyonu gerçekleştiren doktor ve hastane ispatla yükümlüdür.

Dosyaya sunulan epikriz raporu ve hastane kayıtlarından böyle bir bilgilendirme, aydınlatma ve rızanın alındığına dair bir bilgi mevcut değildir.

Davalı doktor, myom operasyonu için hasta açıldığında, hastanın her iki tüpünün de mesane içinde yapışık olduğunun görülmesi üzerine, ileride başka bir operasyon travmasına maruz kalmaması için tüpleri bağladığını, bu operasyonla ilgili işlemlerin epikrizde yer almamasının, operasyon sırasında uygulamaları not alan personelin raporu eksik yazmasından kaynaklandığını, davacının zaten tüp bebek planlaması yapması ve eşinin düşük sayıdaki spermleri nedeniyle doğal yoldan çocuk sahibi olmasının mümkün olmaması nedeniyle bu operasyonun tüp bebek yoluyla çocuk sahibi olmasına olumlu katkı yaptığını ve kusurlu olmadığını belirtmiştir.

Onam formu ise sadece myom ameliyatına ilişkin olup tüplerin bağlanacağı hususunda alınmış bir rıza yoktu

Hem doktorun kendi beyanından, hem de dosyaya sunulan tüm raporlarda davalı doktorun, myom ameliyatı yapmış iken ileride tekrar ameliyat yapılmaması için bu operasyonu gerçekleştirdiği belirtilmiştir.

Operasyon tarihi olan 2010 yılı Hasta Hakları Yönetmeliği ve Etik İlkeleri gereğince, myom ameliyatı esnasında görülen rahim içi yapışıklık ve tüplerin bağlanması işleminin, sadece ikinci ameliyatın yapılmasını önlemek amacından başka, hastanın yaşam hakkı için acil ve zorunlu olup olmadığı, ayrıca bu yönde alınması gereken ayrı bir "aydınlatılmış hasta onam formu"nun gerekip gerekmediği yönünde yeterince araştırma yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

O halde, yukarıdaki açıklamalar gözetilerek mahkemece, üniversiteden seçilecek doktorlardan oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine açık ve yeterli bilirkişi raporu alınarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir. 2-Bozma nedenine göre, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.