Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2020/642 K.2020/3216

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, alınması gereken ilaç katılım paylarının ve poliklinik katılım paylarının hastalardan tahsil edilmediği gerekçesi ile davalının 77.557.41.- TL cezai şartın ve 76.588.63.- TL reçete bedelinin alınmasına ilişkin işlem oluşturduğunu, işlemin haksız olduğunu ileri sürerek işlemin iptalini, kesinti yapılırsa kesinti tarihinden yasal faizi ile iadesini talep etmiştir.

Davalı, işlemin sözleşmeye uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı tarafından, reçete sahiplerinin tümünün dinlenmemesi, ek bilirkişi raporu alınmaması, 5560 sayılı yasanın geçici 62. maddesinin uygulanmaması nedenleri ile temyiz edilmiştir.

1-Somut olayda , cezai şarta konu işlemin dayanağı dava dışı sigortalı kişilerden katılım payı alınmaması olduğuna göre, bu kişilerin de tanık olarak dinlenilmesi gerekmektedir. Mahkemece, 08/12/2015 tarihli duruşmada ... ve...isimli reçete sahipleri dinlenmiş, diğer reçete sahipleri dinlenmeden hüküm oluşturulmuştur.

O halde mahkemece, belirtilen eksik yerine getirilerek diğer sigortalılar dinlendikten sonra ve alınacak beyanlarla birlikte diğer delillerin değerlendirilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile davanın kabulüne ilişkin hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2- HMK'nın 266.maddesi hükmüne göre. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hâkimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her hâlde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

HMK’nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Somut olayda, dosyaya sunulan 10/02/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda kurum işleminin yerinde olmadığı belirtilmiş, davalı yan nedenlerini açıklayarak rapora itiraz etmiştir. Mahkemece bu rapor dayanak alınarak hüküm oluşturulması, yapılan itirazın ek bilirkişi raporu alınarak karşılanmaması da isabetli bulunmamıştır .

3- Cezai işleme dayanak protokol hükümleri açık olup, taraflar bu hükümlere uygun davranmak ve aksi hareket halinde de yine bu protokol ile belirlenmiş olan ceza uygulamalarına katlanmak zorundadır. 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasa’nın geçici 62. maddesi.

"Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez " düzenlemesini içerir.

Mahkemece, ek bilirkişi raporu alınarak anılan maddenin değerlendirilmesi suretiyle davacı alacaklarından kesinti yapılıp yapılmadığının, kamu zararı oluşup oluşmadığının, bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.