Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2021/1481 K.2021/11603

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı avukatın kendisinin vekaletini üstlenerek işçilik alacaklarına ilişkin dava açtığını, davalı tarafından dava dilekçesinde Ağustos 1998-Aralık 2000 dönemine ilişkin talepte bulunulması gerekirken daha kısıtlı bir döneme ilişkin talepte bulunduğunu, davalar hakkında kendisini bilgilendirmediğini, mahkemece davanın reddine karar verilmesi sonrasında süresinde temyiz talebinde bulunmaması nedeniyle kararın aleyhine kesinleştiğini, temyiz edilmesi halinde kararın lehine bozulacağını belirterek; fazlaya ait hakları saklı kalmak üzere 1.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının ilgili davada iddiasını ispat edemediğini, karar temyiz edilse dahi sonucun değişmeyeceğini belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, davacının sübut bulmayan davasının reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bozma öncesi Mahkemece, davalı avukatın özensiz davranışının varlığını (kusurunu) kabul etmek gerekeceği, her ne kadar bilirkişi raporunda davacının uğradığı maddi zararın varlığının ve miktarının tespitinin mümkün olmayacağı belirtilmiş ise de, davacı tarafça kaybedilen İş Mahkemesinin dosyası nedeniyle 500,00 TL vekalet ücreti ve 500,00 TL yargılama gideri ödendiği sabit olduğu ayrıca davacının açmış olduğu davayı davalı avukatın özensiz davranışı nedeniyle kaybetmiş olabileceği, keza davalının temyiz süresini geçirmesi nedeniyle kararın temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği,

sırf bu nedenle davacının davasını kaybetmiş olabileceği, bu durumun ise davacının maddi ve manevi yönden yıpranmasına neden olduğu ve de telafisinin olmadığı gerekçesi ile, davanın kabulü ile 1.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, manevi tazminat istemi yönünden davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, karar verilmiş, hükmün davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nin 06/05/2013

günlü, 2013/1040E., 2013/11336K. sayılı ilamı ile; davalı avukatın müvekkili aleyhine verilen kararı süresinde temyiz etmemekle kusurlu hizmet verdiğinin kabulünün gerektiği, ancak davalı avukat görevini tam olarak layıkıyla yapsaydı dahi, üstlendiği işin lehe sonuçlanması olanaklı değil ise, davalının sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, bu itibarla öncelikle, davalı avukatın davacının işçilik alacaklarına ilişkin açtığı davada yapılan yargılama sonucu aleyhe verilen kararı süresinde temyiz etmesi halinde davacı yararına bir sonuç alınıp alınmayacağı konusunda alınan bilirkişi raporunun yeterli inceleme ve araştırmayı içermediği,

bu belirlemenin yapılmasının hukuki bir mesele olduğu, benzer konulardaki emsal olabilecek Yargıtay kararlarından da yararlanılması suretiyle, iş hukuku alanında uzman bilirkişi tarafından gerekli inceleme ve araştırma yapılarak, somut olayın özelliklerini de gözeterek açıklamalı, gerekçeli, denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği ayrıca olayda manevi tazminat koşullarının bulunmadığı da dikkate alınarak manevi tazminat isteminin de bütünüyle reddinin gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bu bozma ilamına uyularak, bilirkişiden alınan 24/03/2015 havale tarihli rapor doğrultusunda, temyiz edilmesi durumunda kararın bozulabileceği ve davacı lehine sonuç çıkabileceği, mahkeme kararının davacı lehine bozulsa dahi yeniden yapılacak yargılama sonucunda mahkemenin vereceği kararın davacı lehine olacağının kesin olmadığı, bozma doğrultusunda araştırma yapılarak yeniden aynı kararının verebileceği belirtilerek, davacının maddi tazminat talebini ispat edemediğinden sübut bulmayan davanın reddine, karar verilmiştir.

Davacı, davalı avukat tarafından verilen avukatlık hizmetinin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle zarara uğradığı iddiası ile eldeki tazminat davasını açmıştır.

Yargılama sırasında hukukçu bilirkişi ...’dan alınan 24.03.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacının vekili olarak davalı tarafından SSK Başkanlığına 27.10.2004 tarihinde açılan davada, davacının Ağustos 1998-Aralık 1998 tarihleri arası Antakya SSK Hastanesinde ve Ocak 1999-Aralık 2000 tarihleri arasında da ...

SSK Hastanesinde sözleşmeli personel olarak çalıştığı süre boyunca davalı kurumun; fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal ve dini bayram ücretlerini ödemediği iddiası ile 1.000,00TL lik alacak (500TL fazla çalışma ücreti, 300TL hafta tatili ücreti,200TL ulusal ve dini bayram ücreti) talep edildiği, yargılama aşamasında mahkemece, 18.4.2006 tarihli müzekkere ile davacının çalıştığı kurumdan davacıya ait sözleşmelerin, çalışma çizelgeleri ile imza föylerinin istendiği belirtilmiştir. ...

Devlet Hastanesi Baştabipliği 12.5.2006 günlü cevabi yazısı ile. 1998 yılına ait arşiv dosyalarının 08.05.2001 günü olan sel felaketinde telef olduğu, bu nedenle istenen belgelerin gönderilmesinin mümkün olmadığı bildirilmiştir. ... Devlet Hastanesi Baştabipliği cevabi yazısı ile; bordroların yazı ekinde gönderildiğini ancak nöbet çizelgeleri ve imza föylerinin miadında imha edilerek ...’ya gönderildiği bildirilmiştir.

Davacı vekili 2 tanık dinlenilmesini talep ettiyse de 1 tanığın dinlenildiği, aynı celsede 2. tanık hazır olmadığından dinlenilmediği, davacı tanığının hazır edilmesi için gelecek celseye kadar kesin mehil verilmesine karar verildiği, ancak dosyadaki duruşma tutanaklarından 2.tanığın dinlenmediği anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı tanığı ...’in beyanında ise; davacı ile ...

SSK Hastanesinde birlikte çalıştığını, davacının 1998 yılında bu hastanede sözleşmeli olarak sabah 8 den akşam 17 ye kadar çalışmaya başladığını, döner sermaye ve nöbet parası almadığını, haftada 1 defa sabah 8 den ertesi gün sabah 8 e kadar nöbet tuttuğunu, nöbet tuttuğu günlerde sabah 8 de işi bırakıp ertesi gün sabah 8 e kadar dinlendiğini, nöbeti denk geldiği müddetçe dini ve milli bayramlarda da çalıştığını, 2 haftada 1 hafta sonu nöbetinin denk geldiğinde hafta sonunda da nöbet tuttuğunu ifade etmiştir.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi kararlarına göre, delil niteliğindeki yazılı belgelerle fazla çalışmanın ispatlanamaması halinde tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiği, işçinin

fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebileceği, ayrıca fazla çalışmanın nöbet tutulan günlerde var olduğu, hastanelerde fazla çalışma isteklerinin dairece kabul edilmekte olduğu belirtilmektedir.

Hastanede hemşire olarak çalışan bir kişinin ister kadrolu ister sözleşmeli olsun, hastanede görev yaptığı müddetçe branşı ile ilgili nöbet hizmetlerinden ayrık tutulmasının, nöbete girmemesinin pek mümkün görülmediği, bu durumda davacının tatil günleri, milli ve dini bayramlarda tutmuş olduğu nöbetler dolayısıyla fazla çalışma yaptığının değerlendirildiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak; şayet mahkemenin kararı davalı avukat tarafından temyiz edilmiş olsaydı, incelenen Yargıtay Kararları doğrultusunda dinlenen tanığın da beyanları nazara alınarak, davacının fazla çalışmasının var olduğunun kabulünün gerekeceği yönünde kararın bozulabileceği kanaatine varılmıştır.

... Devlet Hastanesi Baştabipliği cevabi yazısı ile, her ne kadar nöbet çizelgeleri ve imza föylerinin imha edildiği bildirildiysede bordroların yazı ekinde gönderildiği sabittir. Ayrıca dinlenen tanık da davacı ile ... SSK Hastanesinde birlikte çalıştığını beyan etmiştir.

Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek, az yukarıda açıklanan hususlarda gerekli inceleme ve araştırma yapılarak, açıklamalı, gerekçeli, denetime elverişli bilirkişi ek raporu ya da gerekirse başka bir bilirkişiden rapor alınarak, davacının ... Devlet Hastanesi’nde çalıştığı süreç boyunca yaptığı fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ve dini bayram ücreti alacağı için açtığı davasının temyiz edilmemesinden kaynaklı uğradığı maddi zarar bakımından bir hesaplama yapılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.