Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2021/3527 K.2021/12627

Taraflar arasında birleştirilerek görülen itirazın iptali ve alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen karar, süresi içinde asıl davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından temyiz edilmiş; ilk derece mahkemesince ek kararla temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine, bu kez asıl davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından ek karar temyiz edilmiş olmakla; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Asıl davada davacı avukat, davalı ...'in 2005 yılından 2012 yılına kadar avukat olarak yanında çalıştığını, diğer davalı şirket yetkilisi olan ...'in, ...'in abisi olduğunu, 11.12.2006 tarihli vekaletname ile davalıların hem kendisini hem de ...'i vekil tayin ettiklerini, davalı ...'in kendisini bertaraf etmek amacıyla vekalet ücreti olarak ... hesabına “... hukuk bürosu avukatlık ücreti bakiyesi” açıklaması ile 5.000,00TL yatırdığını, 27.7.2012 tarihli ihtar ile davalılardan bedelin iadesini talep ettiğini, ancak ödeme yapılmadığından davalılar aleyhine icra takibi başlattığını, davalıların haksız yere icra takibine itiraz ettiklerini ileri sürerek; vaki itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Birleşen davada davacı ..., 19/03/2009 tarihinde davalı ...'ın kendisini vekil tayin ettiğini, 19/07/2012 tarihinde ise azlettiğini, ancak takip ettiği davalardan ötürü vekalet ücretinin ödenmediğini ileri sürerek şimdilik 5.000 TL alacağın azil tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsilini istemiştir.

Birleşen davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, birleşen dava hakkında da karar verilmesi gerektiğine yönelik bozmaya uyularak, davaların birleşmesinden sonra asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm, asıl davacı-birleşen davalı vekilince temyiz edilmiş;

mahkemenin 11/03/2021 tarihli ek kararı ile kararın kesin olarak verilmesi nedeni ile temyiz talebinin reddine karar verilmiş olup, ek karar asıl davacı-birleşen davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı asıl dava ile 5.000 TL asıl ve 451,13 TL işlemiş faiz üzerinden itirazın iptalini talep etmiş, birleşen dava ile de aleyhine 5.000 TL'nin tahsiline yönelik alacak davası açılmıştır. Mahkemece asıl davada davacının 5.000 TL alacağının, birleşen davadaki 5.000 TL alacaktan mahsubu ile birleşen davanın 130 TL üzerinden kabulüne karar verilmiştir. Dava değerleri dikkate alındığında mahkemece verilen kararların kesin olduğundan bahsedilemez. Bu nedenle mahkemece verilen temyiz talebinin miktar itibariyle reddine ilişkin 11/03/2021 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, asıl davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde olmayan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Asıl dava, itirazın iptaline; birleşen dava ise alacak istemine ilişkindir. Asıl davacı tarafından asıl davalı ...'a 19/03/2009 tarihli vekaletname verilip, 19/07/2012 tarihinde azledilmiştir. Asıl davada avukatlık ücretine ilişkin yapılan açıklamalı havale 13/07/2012 tarihinde davacı yanında sigortalı çalışan asıl davalı ...'ın hesabına yapılmıştır. O halde tahsil edilen 5.000 TL avukatlık ücretinin asıl davacı avukata ait olduğunda şüphe yoktur. Birleşen davada ise, Mahkemece azil haklı kabul edilerek kesinleşen dava ve takipler bakımından 5.130,00 TL birleşen davacının vekalet ücret alacağının olduğu kabul edilmiştir. Ancak takas ve mahsupla asıl davanın reddine, birleşen davanın da 130 TL üzerinden kabulüne karar verilmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 143/1 (BK.122.mad.) maddesi uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır.

Bilindiği üzere, ilk itirazlardan (HUMK Md.187, HMK 117. mad.) farklı olarak, defilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas defi, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Ne var ki, bir definin esasa cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğinden, böylesi bir definin mahkemece dikkate alınabilmesi için, karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerekir.

HMK 141. maddesinde, savunmanın genişletilmesi yasağının istısnalarından biri olarak gösterilen muvafakat, açık veya zımni olabilir. Bir davada, davalı tarafın savunmasını genişletmesi üzerine, davacı taraf buna hemen itiraz etmez; başka bir ifadeyle, savunmanın genişletilmesine muvafakati bulunmadığını hemen bildirmez, özellikle de, genişletilen savunmaya yönelik cevaplar verir ise, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır.

Davacı tarafın, savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediğine dair beyanını bildirmesi (bu yönde itirazda bulunması), genişletmenin gerçekleştiği aşamaya göre, daima belirli bir zaman dilimine tabidir. Savunmanın bir dilekçeyle genişletildiği hallerde, davacı taraf buna muvafakati olmadığını en geç, dilekçenin kendisine tebliğini izleyen oturumda bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır.

Davacı tarafın zımni muvafakati, davalı taraf yararına, davanın genişletilen savunma çerçevesinde seyri (genişletilen savunmanın mahkemece dikkate alınması) şeklinde bir usuli kazanılmış hak doğurur; davacı taraf savunmanın genişletilmesine yargılamanın sonraki aşamalarında itiraz ederek, davalı yararına oluşan bu usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıramaz (Gerek, bu konuda geniş bilgi için ve gerekse yukarıdaki bir kısım açıklamalara referans olarak, bkz: Prof.

Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Demir Yayınevi, İstanbul 2001; s: 1801 ve devamı) (HGK 26.09.2007 gün, 2007/4-621-615).

Takas genellikle davadan önce değil dava sırasında ileri sürülür, eğer cevap dilekçesinde takas ileri sürülmemiş ise hakim dosyadan davalının mukabil bir alacağının olduğunu anlasa dahi takas sebebiyle hüküm tesis edemez, zira kullanılmayan takas hakkı itiraz hakkı doğurmamaktadır.

Somut olayda asıl davalı-birleşen davacının usulüne uygun şekilde ileri sürülmüş bir takas mahsup def'i bulunmadığı halde Mahkemece takas yapılarak sonucuna göre karar verilmiştir. Hal böyle olunca, yukarıda zikrolunan maddi ve hukuki durum karşısında, Mahkemece asıl ve birleşen davada takas mahsup yapılmayarak her bir dava için ayrı ayrı olmak üzere esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken, geçerli bir takas defi olmadığı halde yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.